Sentencia C.E. 25000-23-37-000-2014-00010-01 (2022)

CONSEJO DE ESTADO 25000-23-37-000-2014-00010-01 SENTENCIA SUSTENTO NORMATIVO : DECRETO LEY 624 DE 1989 - ARTÍCULO 147 INCISO 1 / DECRETO LEY 624 DE 1989 - ARTÍCULO 647 Y 147 INCISO 2 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 NORMA DEMANDADA : FECHA : 28/04/2022 SECCION : SECCION CUARTA PONENTE : JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ ACTOR : HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA. HP DEMANDADO : DIAN DECISION : TEMA : COMPENSACIÓN DE LA PÉRDIDA FISCAL / FUSIÓN DE SOCIEDAD Problema jurídico: ¿Procede la compensación de pérdidas fiscales en sociedades fusionadas? Respuesta al problema jurídico: Si En el proceso convocado, la demandante y el a quo coinciden en que, con fundamento en el inciso 1.° del artículo 147 del ET, la actora podía compensar todas sus pérdidas fiscales en el año revisado pese a que hizo parte de un proceso de fusión en calidad de absorbente, toda vez que la limitación establecida en el inciso 2. de esa norma era aplicable únicamente a las pérdidas de la compañía absorbida. Por su parte, la demandada afirma que, en virtud del referido inciso 2., la compensación de las pérdidas fiscales del extremo activo debía circunscribirse al porcentaje de su participación en el patrimonio de la entidad resultante de la fusión. En esos términos, la Sala debe definir si la compensación de las pérdidas fiscales de la demandante debía limitarse al porcentaje indicado en el inciso 2. del artículo 147 del ET. Dado que existen reglas de unificadas de decisión sobre la materia, corresponde fallar la presente controversia con las reglas dictadas en la sentencia 2020CE–SUJ-4-003, del 29 de octubre de 2020 (exp. 23419, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), que unificó los criterios de decisión de la Sección relativos a la compensación de pérdidas fiscales en el marco de un proceso de fusión. Según el parámetro establecido en esa sentencia, «para todos los efectos, dentro de los límites porcentuales y temporales establecidos por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, se entenderá que las sociedades «fusionadas» a que alude la norma son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas». Por tanto, la sociedad absorbente podrá compensar sus pérdidas fiscales hasta el límite del porcentaje de su participación dentro del patrimonio de la sociedad que resulte de la fusión, de conformidad con el inciso 2.° del artículo 147 del ET. En el caso que se enjuicia, la demandante, en calidad de absorbente, hizo parte de un proceso de fusión protocolizado mediante Escritura Pública nro. 2613, del 29 de octubre de 2009 (f. 52 vto). En esa operación, su patrimonio representó el 4,39% del patrimonio total de la sociedad producto de la fusión (f. 63) pero, tras la reorganización empresarial, compensó la totalidad de sus pérdidas fiscales con la renta líquida ordinaria del periodo revisado (f. 73 caa). Con fundamentó en la aplicación del límite consagrado en el inciso 2.° del artículo 147 del ET