Providencia SP718-2026

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP718-2026 Radicación n.º 68733 (Acta n.° 222) Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiséis (2026). I. VISTOS 1. La Corte resuelve el recurso de apelación que la defensa del procesado WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ presentó contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo el 14 de enero de 20251. Con esta decisión lo condenó como autor de prevaricato por acción. II. HECHOS 2. Para el 27 de mayo de 2015, la Fiscalía Novena Seccional de Corozal estaba a cargo del fiscal WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ. En esa fecha se le asignó el conocimiento de la indagación preliminar n.° 702156099020201500117 adelantada contra Hafit Andrés Martínez Herazo por los posibles delitos de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o 1 Leída en audiencia de 20 de febrero de 2025. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 2 tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Tal actuación se originó a raíz de los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2015, en los que Juan Camilo Álvarez Novoa resultó gravemente herido por disparos de arma de fuego. 3. En la carpeta que contenía esa actuación obraban suficientes elementos materiales probatorios que permitían inferir, al menos de manera preliminar, la ocurrencia de los hechos investigados y el posible compromiso penal de Hafit Andrés Martínez Herazo. Entre ellos se encontraba la entrevista del testigo Jhon Carlos Marín Pion, quien afirmó que observó a Martínez Herazo disparar desde el interior de su vehículo contra la víctima. También obraba la declaración de Juan David Álvarez Novoa, hermano del lesionado, quien relató que este le contó que Hafit Andrés Martínez Herazo fue la persona que le disparó. A lo anterior se sumaban la historia clínica y tres dictámenes medicolegales que acreditaban que las lesiones sufridas comprometieron gravemente su vida. Finalmente, la Primera Brigada de Infantería de Marina certificó que Martínez Herazo no tenía permiso para portar armas de fuego. 4. A pesar de la existencia de esos elementos de conocimiento, WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, mediante decisión del 7 de abril de 2016, ordenó el archivo de la indagación respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En el mismo proveído, modificó la calificación jurídica de homicidio en grado de tentativa por la de lesiones personales culposas y ordenó el envío de la actuación a los fiscales competentes. 5. El entonces fiscal sustentó la orden de archivo y la variación de la calificación jurídica exclusivamente en la versión libre rendida por Martínez Herazo. Según esta, los disparos ocurrieron de manera accidental durante un enfrentamiento con CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 3 dos asaltantes armados que intentaron atacarlo y a quienes logró despojar del arma de fuego. A partir de ese relato, COHEN GUTIÉRREZ sostuvo que no existía un verdadero porte de armas, pues el artefacto con el que se produjeron los disparos accidentales que lesionaron a la víctima pertenecía a los agresores. 6. La decisión de archivar la indagación y modificar la calificación jurídica de la conducta es manifiestamente contraria a la ley. WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ desconoció abiertamente los elementos materiales probatorios que obraban en la carpeta, fundó la decisión en la versión exclusiva del indiciado a la que le agregó hechos inexistentes y, con base en ella, concluyó que la conducta era atípica. De esa manera, contrarió el contenido del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que lo desarrolla. III. ACTUACIÓN PROCESAL 7. El 23 y 24 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Roble, Sucre, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. Se le atribuyó a WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, quien se desempeñaba como Fiscal Noveno Seccional de Corozal, la posible autoría de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal). El imputado no aceptó los cargos y no se le impuso medida de aseguramiento. 8. El 10 de abril de 2018 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante la Sala Penal del Tribunal CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 4 Superior de Sincelejo. Allí, la fiscalía llamó a juicio a COHEN GUTIÉRREZ por el mismo delito de la imputación. La audiencia preparatoria se celebró entre el 18 de junio y el 25 de octubre de 2019. El juicio oral se desarrolló entre el 3 de marzo de 2020 y el 18 de febrero de 2025. En esta última sesión, el tribunal anunció que el fallo sería de carácter condenatorio. 9. El 14 de enero de 20252, el a quo emitió la sentencia de primera instancia en la que condenó a COHEN GUTIÉRREZ como autor de prevaricato por acción. Le impuso las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión y multa de 124,95 salarios mínimos legales mensuales vigentes, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por noventa y seis (96) meses. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Pospuso la expedición de la orden de captura hasta la ejecutoria del fallo. 10. El defensor de confianza de WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ formuló en audiencia el recurso de apelación. Lo sustentó por escrito en el término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. IV. LA SENTENCIA RECURRIDA 11. La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo consideró reunidos los requisitos legales necesarios para condenar a WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ por prevaricato por acción. Estimó que a través de las pruebas logró el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. En su criterio, la decisión de archivo que el acusado emitió el 7 de abril de 2016, en el proceso con radicado 702156099020201500117 seguido contra Hafit Andrés Martínez 2 Leída en audiencia de 20 de febrero de 2025. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 5 Herazo, es manifiestamente contraria a la ley. Las razones son las siguientes: 12. El acusado omitió por completo la valoración del testimonio de Jhon Carlos Marín Pion, quien observó directamente a Hafit Martínez Herazo disparar con un arma de fuego en el parque Santander de Corozal. Asimismo, prescindió de las entrevistas de Juan David Álvarez Novoa —hermano de la víctima—, quien ubicó a Martínez Herazo en el lugar de los hechos. Lo mismo ocurrió con la certificación de la Primera Brigada de Infantería de Marina de Corozal, que acreditaba que el indiciado no tenía permiso para portar armas de fuego. Asimismo, se sustrajo de valorar los dictámenes medicolegales y la epicrisis hospitalaria que establecieron que las heridas de la víctima fueron causadas por proyectil de arma de fuego y pusieron en riesgo su vida. 13. Esos elementos materiales probatorios, legítimamente incorporados a la carpeta, eran suficientes para estructurar la tipicidad objetiva de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y homicidio en grado de tentativa. A pesar de su contundencia, el fiscal COHEN GUTIÉRREZ decidió archivar la indagación por el porte ilegal de arma de fuego y variar la conducta de homicidio en grado de tentativa hacia el delito de lesiones personales. 14. El procesado incorporó en la decisión de archivo hechos que nunca quedaron registrados en la actuación. Afirmó que los presuntos asaltantes huyeron en una motocicleta y que el arma con la que Martínez Herazo disparó le fue arrebatada a aquellos durante un forcejeo. A partir de esas premisas, el procesado concluyó la atipicidad objetiva del porte ilegal de armas. Sin embargo, esos hechos no tenían ningún sustento en el material probatorio que obraba en la carpeta. Por esa razón, el CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 6 tribunal los calificó como una construcción fáctica deliberada y ajena al proceso, encaminada a sostener artificialmente una decisión que contradecía la evidencia disponible. 15. COHEN GUTIÉRREZ analizó la tipicidad subjetiva en sede de archivo. De esa manera desconoció que la ley y la jurisprudencia reservan al juez de conocimiento la competencia para realizar este tipo de valoraciones. Al concluir que el porte de arma fue «precario» o «accidental» y que la conducta carecía de dolo, el fiscal invadió la órbita de valoración que solo puede ejercerse en el marco de una decisión de preclusión o de una sentencia. A partir de allí, utilizó esa evaluación sesgada para archivar una investigación que contaba con elementos de juicio suficientes para que siguiera su curso. 16. La decisión también modificó injustificadamente la calificación jurídica de tentativa de homicidio a lesiones personales culposas. Para sustentar esa conclusión, COHEN GUTIÉRREZ desestimó la entrevista del testigo presencial Marín Pion —quien afirmó que vió a Martínez Herazo disparar—. A partir de ello, concluyó que no existía prueba suficiente del elemento subjetivo del homicidio. De esa manera, ignoró que la inferencia del dolo corresponde al juez de conocimiento y no al fiscal a través de una decisión preliminar como el archivo. Esa variación, sumada al archivo por el delito de porte ilegal de arma de fuego, produjo los efectos prácticos de liberar al indiciado Martínez Herazo de una investigación penal seria por dos delitos de extrema gravedad y favorecer sus intereses de forma contraria al ordenamiento jurídico. 17. Para el a quo, la manifiesta ilegalidad de la decisión resultó evidente desde cualquier perspectiva de análisis. Los elementos materiales probatorios obrantes en la carpeta al momento del archivo permitían inferir razonablemente la CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 7 responsabilidad de Martínez Herazo por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y homicidio en grado de tentativa. Por esa razón, lo procedente era solicitar ante un juez de garantías la orden de captura y formular imputación. Esto finalmente fue lo que sucedió, pero no por iniciativa del acusado sino por disposición expresa del comité técnico jurídico de la fiscalía del 26 de mayo de 2016. En esas condiciones, la decisión de archivo, lejos de reflejar un error interpretativo, evidenció una valoración intencionalmente sesgada que no tuvo sustento alguno en el material probatorio disponible. 18. Frente al elemento subjetivo del tipo, el a quo concluyó que COHEN GUTIÉRREZ obró con dolo directo. Las pruebas demostraron que conocía la ilegalidad de su decisión y que, pese a ello, optó voluntariamente por emitirla. Para llegar a esa conclusión, el tribunal acudió a la prueba indiciaria como lo autoriza la Sala de Casación Penal. A partir de ello consideró que: 19. Frente al aspecto subjetivo del prevaricato, el primer indicio lo constituye la amplia trayectoria institucional del acusado. WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ contaba con más de veinte años de experiencia en la Fiscalía General de la Nación y ejerció el cargo de Fiscal Noveno Seccional de Corozal desde el 23 de abril de 2015. Además, el acusado tenía el conocimiento jurídico y la experiencia necesarios para advertir que los elementos materiales probatorios de la carpeta permitían inferir razonablemente la comisión de los dos delitos investigados. Todo esto era suficiente para pedir la captura del indiciado y formularle imputación. 20. Como segundo indicio del dolo está la «evidencia n.° 18 de la fiscalía». Se trata de una denuncia que el propio COHEN GUTIÉRREZ presentó el 1º de mayo de 2018 contra Hafit Martínez CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 8 Herazo por extorsión. Dentro de esa noticia criminal, el denunciante aportó unos mensajes de WhatsApp en los que Martínez Herazo le exigía la devolución de treinta millones de pesos. Tal suma, según la conversación, este la había enviado a través de su abogado Julio César González Orozco a cambio de su desvinculación del proceso por porte ilegal de armas y homicidio en grado de tentativa. Para el a quo, esos mensajes revelaban el móvil económico detrás de la decisión y constituían un indicio grave de que el archivo ordenado el 7 de abril de 2016 no obedeció a razones jurídicas sino al propósito malintencionado de favorecer al indiciado. 21. De otro lado, el tribunal no acogió el argumento de la defensa según el cual el acusado actuó de buena fe al apoyarse en lo que una decisión judicial del Tribunal de Medellín denominó «porte precario», así como en el concepto jurídico que le pidió a un colega. Para el fallador de primer grado, esa consulta no demostraba la ausencia de dolo. Esto, porque el acusado no le informó a su colega que existía un testigo presencial de los hechos. Tampoco le puso en conocimiento la totalidad de elementos probatorios incorporados a la investigación contra Martínez Herazo. 22. Por esa razón, la opinión emitida por su par, que el acusado utilizó para sustentar la ausencia de dolo, se construyó a partir de una descripción incompleta de los hechos y, en consecuencia, carecía de eficacia exculpatoria. 23. Para finalizar, advirtió que las pruebas aportadas por la defensa no tuvieron la capacidad de desvirtuar los fundamentos probatorios de la acusación. El testimonio del abogado Julio César González Orozco —quien era el defensor de Martínez Herazo y negó que recibiera o entregara dinero alguno de su cliente a COHEN GUTIÉRREZ— no desacreditó el contenido de CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 9 los mensajes de WhatsApp. Estos, valorados en conjunto con el resto del acervo probatorio, permitieron inferir con solidez el móvil de la decisión de archivo. 24. El testimonio del acusado tampoco explicó coherentemente por qué ignoró la entrevista del testigo presencial Marín Pion y los demás elementos probatorios que contenía la carpeta, e introdujo hechos que ninguno de los entrevistados había referido hasta ese momento. En esas condiciones, la valoración conjunta del acervo probatorio permitió alcanzar el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. A su vez, el fallador no encontró demostrada ninguna causal que excluyera esa atribución. 25. Acreditadas la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, así como su antijuridicidad formal y material, la Sala a quo concluyó, respecto de la culpabilidad, que WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ es una persona imputable. Esto, porque ejecutó la conducta penalmente reprochable con plena capacidad de comprender su ilicitud. Asimismo, porque no se acreditó ninguna circunstancia que excluyera su responsabilidad. 26. Para individualizar la pena, ubicó la conducta en el cuarto mínimo del ámbito de movilidad, ya que en la acusación no se incluyeron circunstancias de mayor punibilidad. En cambio, concurrió la de menor punibilidad consistente en la ausencia de antecedentes penales. Dentro de ese rango, ponderó la gravedad de la conducta, el daño causado al buen nombre de la Fiscalía General de la Nación y la intensidad del dolo con que obró el acusado. En ese orden, impuso la pena correspondiente al máximo del cuarto mínimo, esto es, 72 meses de prisión, multa de 124,95 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 10 por 96 meses. Como sanción accesoria le impuso la pérdida del cargo público como Fiscal Doce Seccional de Sincé, Sucre, o el que estuviera desempeñando al momento de la ejecutoria del fallo. 27. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal. Sin embargo, aplazó la privación de la libertad hasta la ejecutoria de la sentencia. V. EL RECURSO DE APELACIÓN 28. El defensor de confianza de WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se absuelva a su defendido del delito de prevaricato por acción. Al mismo tiempo, pidió la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria. De manera subsidiaria, y solo en caso de la Corte confirme la condena, pidió reducir la pena al límite inferior del cuarto mínimo. En su criterio, la motivación que justificó su imposición es insuficiente. Los argumentos que sustentan esas peticiones son los siguientes: 29. La sentencia no cumplió con los parámetros del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que exigen como estándar probatorio de una condena llegar al conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del procesado. Durante el juicio oral, la defensa demostró que, aunque la orden de archivo no reunía los requisitos que la ley exige, esa conducta no afectó la administración de justicia y, además, no fue dolosa. Sobre estos dos aspectos —antijuridicidad y dolo— el análisis del tribunal fue sesgado y se basó en un supuesto daño que nunca existió. Por CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 11 esa razón, la condena está fundada en una especie de responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento penal colombiano. 30. Es cierto que el actuar del procesado fue errado. Sin embargo, su conducta no es antijurídica materialmente porque nunca se puso en riesgo el bien jurídico que el artículo 413 del Código Penal tutela ni se desprestigió la recta impartición de justicia. La naturaleza de la orden de archivo, que no hace tránsito a cosa juzgada, permite revertirla cuando surjan hechos que justifiquen continuar con el ejercicio de la acción penal, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-520A de 2009. 31. En este caso, el procesado, luego de reconocer su error, acató la orden impartida por el comité técnico científico de la fiscalía. Por esto , al día siguiente, dispuso el desarchivo parcial de la indagación, solicitó la orden de captura contra Hafit Martínez Herazo y manifestó su impedimento para seguir a cargo de la investigación por las diferencias que tenía con la víctima. Ese comportamiento, lejos de ser doloso, es el propio de un servidor público que reconoció su error y adoptó medidas inmediatas para corregirlo. 32. El a quo estructuró el dolo a partir de dos premisas equivocadas. La primera corresponde a la experiencia de más de veinte años del fiscal COHEN GUTIÉRREZ en el ejercicio del derecho. Según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia —rad. 51094 de 12 de febrero de 2020, entre otras—, la experiencia y el conocimiento de los servidores públicos, por sí solos, no son determinantes para configurar el dolo en el prevaricato por acción. Sobre este punto, el tribunal se limitó a señalar que el procesado tenía trayectoria suficiente para conocer las normas que regulan el archivo. No obstante, omitió CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 12 explicar de qué manera esa circunstancia demostraba una decisión consciente de actuar contra el derecho. La conducta dolosa solo se configura cuando se prueba que el sujeto activo conocía los hechos constitutivos de la infracción y quiso su realización. En este proceso, ese conocimiento y voluntad exigidos por el artículo 22 del Código Penal no quedaron demostrados. 33. La segunda premisa que el a quo utilizó para deducir el dolo fue la denuncia que el propio WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ instauró contra Hafit Martínez Herazo por extorsión. En esa investigación se aportaron unos mensajes de WhatsApp en los que este último le exigía a COHEN GUTIÉRREZ la devolución de treinta millones de pesos que, supuestamente, le pagó para que ordenara el archivo de la actuación. 34. Sin embargo, esa prueba —los mensajes de WhatsApp— nunca debió ser valorada de la forma en que lo hizo el tribunal, por dos razones. La primera, porque la fiscalía la incorporó como prueba sobreviniente sin cumplir los requisitos que esa figura procesal exige. La segunda, porque aun si, en gracia de discusión, se aceptara la validez de su incorporación, el tribunal no la confrontó con las demás pruebas que integraron el acervo probatorio. En particular, pasó por alto contrastarla con el testimonio del abogado Julio César González Orozco. Este, como testigo de la defensa, desmintió el contenido de esos mensajes al afirmar que jamás recibió de su cliente, Hafit Martínez Herazo, suma alguna de dinero para entregársela a COHEN GUTIÉRREZ. 35. En relación con el primero de esos aspectos, la fiscalía no explicó por qué la consideraba como una prueba sobreviniente ni cómo la obtuvo. Según el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia —auto AP393- CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 13 2019—, la prueba sobreviniente es aquella que surge únicamente en el juicio oral y que no pudo ser descubierta oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada. En este caso, la fiscalía la presentó en la audiencia preparatoria sin acreditar que hubiera sido imposible descubrirla antes y sin cumplir con todos los presupuestos de admisibilidad que su naturaleza exige. 36. Por lo anterior, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. La admisión irregular de la evidencia n.° 18 vulneró los principios de «especificidad» y «trascendencia», afectó las garantías del procesado y tuvo una incidencia determinante en la condena. Si la fiscalía hubiera adelantado el trámite correspondiente para incorporar esa evidencia como prueba sobreviniente, la defensa hubiera podido pedir su rechazo e, incluso, impugnar ante la Corte Suprema de Justicia la decisión que ordenó su admisión. Sin embargo, la forma en la que el tribunal autorizó la incorporación de ese elemento probatorio privó a la defensa de la posibilidad de controvertir su admisibilidad. 37. El tribunal, además, no valoró la totalidad de las pruebas que se incorporaron al juicio. Así ocurrió con el acta del comité técnico científico de la fiscalía del 26 de mayo de 2016, las pruebas documentales con las que se demostró la decisión de desarchivo que adoptó el fiscal COHEN GUTIÉRREZ y la solicitud de orden de captura que el mismo funcionario tramitó ante un juez con función de control de garantías. Lo mismo sucedió con el testimonio del abogado Julio César González Orozco, quien en juicio declaró que nunca recibió dinero de su cliente Hafit Martínez Herazo con el propósito de entregárselo a COHEN GUTIÉRREZ. 38. El a quo tampoco advirtió las contradicciones internas que contiene la evidencia n.° 18. En uno de los mensajes de CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 14 WhatsApp, quien supuestamente se identificó como Hafit Martínez Herazo afirmó que COHEN GUTIÉRREZ fue hasta su casa en Corozal a recoger el dinero con el que se pagó la decisión de archivo. Pero, en los mensajes que siguieron, se dice que esa suma fue enviada a través de su abogado Julio César González Orozco, quien declaró que ese hecho nunca ocurrió. 39. Los reproches son trascendentes porque, si el fallador de primer grado hubiera valorado la prueba en su integridad y conforme con las reglas de la sana crítica, la sentencia necesariamente habría sido absolutoria. 40. De manera subsidiaria, solo en caso de que la condena se confirme, se debe redosificar la pena impuesta. El tribunal no explicó las razones por las cuales, al fijar la pena de prisión, se alejó del extremo inferior del cuarto mínimo. Para justificar la imposición del extremo máximo de ese mismo cuarto, el a quo se limitó a replicar los criterios del artículo 61 del Código Penal — gravedad de la conducta, daño real causado e intensidad del dolo— sin explicar por qué la conducta revestía especial gravedad, por qué hubo mayor intensidad del dolo ni cuál fue el daño concreto que se causó. Esa omisión vulneró el principio de debida motivación de la sanción que consagran los artículos 59 y 61 del Código Penal y, por esa vía, trasgredió el debido proceso. 41. Por consiguiente, se debe revocar parcialmente la sentencia y fijar la pena en el extremo inferior del cuarto mínimo, esto es, cuarenta y ocho (48) meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas en el mismo lapso. VI. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 15 1. La fiscalía 42. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo pidió que se confirme la sentencia condenatoria. Advirtió, de manera preliminar, que la carga argumentativa del recurso es insuficiente. Con fundamento en la decisión del 2 de agosto de 2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia —radicado 50560—, explicó que para sustentar una apelación no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos durante el proceso. La alzada impone el deber de atacar los fundamentos concretos de la providencia impugnada. Aun así, la defensa no formuló, con rigor técnico y jurídico, ninguna inconformidad frente a los argumentos del tribunal. Sus planteamientos simplemente contienen consideraciones genéricas que no cumplen con ese deber. 43. En cuanto a los fundamentos del recurso, se opuso de la siguiente manera: 44. Aunque la defensa aceptó que el acusado emitió la orden de archivo de forma contraria a la ley, negó que dicha decisión hubiera vulnerado el bien jurídico tutelado, es decir, que la conducta no fue antijurídica materialmente. 45. Sin embargo, el recurrente no acreditó cuáles pruebas sustentaron esa supuesta ausencia de antijuridicidad material ni por qué, aun aceptando la contrariedad con la ley, la conducta no afectó la administración pública. Además, no se puede pasar por alto que el comité técnico científico de la fiscalía no surgió por iniciativa propia del acusado, sino que fue la progenitora de la víctima quien lo solicitó ante la Dirección Seccional de Fiscalías. Con todo, en dicho comité no se valoraron elementos materiales probatorios nuevos. Solo se analizaron los mismos que CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 16 ya obraban en la carpeta y que el fiscal deliberadamente ignoró al momento de ordenar el archivo. Como allí se concluyó, esas evidencias eran suficientes no solo para ordenar el desarchivo, sino también para pedir la captura y formular imputación contra Hafit Martínez Herazo por los delitos de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 46. El tribunal no dedujo el dolo únicamente de la experiencia profesional del acusado ni de los mensajes de WhatsApp incorporados como evidencia n.° 18. También valoró que COHEN GUTIÉRREZ ignoró la entrevista del testigo presencial de los hechos Jhon Carlos Marín Pion. Asimismo, desconoció la certificación de la Brigada de Infantería de Marina que acreditaba que este último no tenía permiso para portar de armas de fuego. En igual sentido, pasó por alto la historia clínica y los dictámenes medicolegales que daban cuenta de la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima y del riesgo que estas representaron para su vida. 47. El a quo también valoró el testimonio de la investigadora de policía judicial María de los Ángeles Pérez Cárdenas. La testigo declaró que varias veces le preguntó al fiscal acusado por la orden de captura contra Martínez Herazo y que este le respondió que iba estudiar el caso, cuando lo cierto era que para ese momento ya lo había archivado. 48. A lo anterior se suma que el acusado, para justificar el archivo, se valió de información que no tenía respaldo en los elementos materiales probatorios incorporados a la actuación. Así ocurrió con las afirmaciones acerca de que los presuntos atacantes de Hafit Martínez Herazo —a quienes supuestamente despojó del arma de fuego en legítima defensa— se desplazaban en una motocicleta. Ese dato no fue mencionado por Martínez CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 17 Herazo en la entrevista que, de manera atípica y sospechosa, le recibió directamente el fiscal COHEN GUTIÉRREZ. 49. El tribunal decretó la evidencia n.° 18 como prueba directa de la fiscalía y no como prueba sobreviniente. Por lo tanto, el supuesto fáctico sobre el que el recurrente estructuró la solicitud de nulidad no corresponde a lo que ocurrió en la actuación. La denuncia que WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ formuló contra Hafit Martínez Herazo por extorsión surgió después de la audiencia de acusación y antes de la preparatoria. En esta última diligencia, la fiscalía puso ese elemento de conocimiento a disposición de la defensa, quien se negó a recibirlo bajo el argumento de que ya lo conocía. 50. El tribunal, para respaldar la admisión de esa prueba, se apoyó en el auto AP8489 de 5 de diciembre de 2016, rad. 48178. En esa decisión, la Sala de Casación Penal analizó las connotaciones del descubrimiento flexible, extemporáneo o derivado de las pruebas. La defensa, además, contó con los recursos de reposición y apelación. Sin embargo, se abstuvo de acudir a ellos. Con esa conducta convalidó la decisión que decretó su práctica en el juicio. Por esa razón, es infundada la nulidad que el recurrente planteó. 51. Tampoco es cierto que el tribunal omitió valorar las pruebas que el apelante enlistó. Por el contrario, en la sentencia se examinó la totalidad del acervo probatorio. Así, la crítica del recurrente queda relegada únicamente a una inconformidad subjetiva sobre el mérito persuasivo que el fallador le otorgó a los elementos de conocimiento que favorecían al procesado. 52. Por último, la petición de redosificación de la pena no debe prosperar. La sanción, que se ubicó en el máximo del cuarto mínimo, estuvo debidamente motivado en la sentencia. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 18 2. El Ministerio Público 53. La Procuradora 321 Judicial II Penal del Sincelejo, actuando como agente especial del Ministerio Público, pidió confirmar la sentencia de primera instancia. Sus argumentos son los siguientes: 54. Se cumplió el estándar probatorio para condenar. La fiscalía demostró, más allá de toda duda, la configuración del delito de prevaricato por acción. En oposición a lo que opinó la defensa, la conducta sí tuvo la capacidad de atentar contra el correcto funcionamiento de la administración pública. En su ejercicio los servidores públicos deben actuar bajo los principios de la función pública contenidos en el art. 209 de la Constitución, en concordancia con el art. 153 núm. 2 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 22 de la Ley 734 de 2002. 55. Según la sentencia SP9094 de 2014, rad. 38438 de la Corte Suprema de Justicia, en el delito de prevaricato basta que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley para que se lesione o ponga en peligro el bien jurídico tutelado. Así, lo trascendental en este caso no es que la decisión haya sido revisada o corregida por el comité técnico jurídico de la fiscalía, sino su ilegalidad en sí misma. Además, la decisión de archivo produjo efectos jurídicos que solo cesaron por la intervención que la progenitora de la víctima solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías, lo que descarta que la corrección del acto ilegal haya surgido de la iniciativa propia del acusado. 56. No es cierto, tampoco, que la experiencia del acusado no sea un elemento suficiente para inferir el dolo. Así lo expuso la Sala de Casación Penal en la sentencia SP2487-2024, en la que explicó que ese elemento subjetivo en el delito de prevaricato CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 19 puede acreditarse mediante prueba directa o a través de inferencias razonables derivadas de circunstancias objetivas, como la amplia trayectoria y el conocimiento especializado del funcionario en el campo del derecho penal y la investigación criminal. En ese mismo sentido, la experiencia profesional del acusado constituye un criterio relevante para establecer si conocía la antijuridicidad de su conducta. 57. En este caso, el tribunal no sustentó el dolo únicamente en la trayectoria del fiscal. También ponderó la exclusión deliberada de la declaración del testigo presencial Jhon Carlos Marín Pion, la certificación de la Brigada de Infantería de Marina, los dictámenes medicolegales y el relato del hermano de la víctima. 58. El a quo tampoco pasó por alto que para justificar la decisión de archivo el fiscal acusado se valió de hechos inexistentes. Entre ellos, afirmó que los supuestos asaltantes de Hafit Martínez Herazo se desplazaban en una motocicleta, circunstancia que ni siquiera este último mencionó en la versión previa que rindió dentro de la actuación. En todo caso, el comportamiento colaborador que el fiscal acusado asumió luego de que el comité técnico jurídico enfatizara en la necesidad de pedir orden de captura, formular imputación y recaudar una mayor cantidad de material probatorio, no desvanece el dolo de una conducta que ya había materializado. 59. El recurrente faltó a la verdad procesal al afirmar que la evidencia n.° 18 ingresó al juicio como prueba sobreviniente. El tribunal la decretó como prueba directa de la fiscalía, luego de verificar que la denuncia por extorsión que COHEN GUTIÉRREZ formuló contra Martínez Herazo ocurrió después de la audiencia de acusación y antes de la preparatoria. También constató que la fiscalía puso ese elemento a disposición de la defensa CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 20 oportunamente. Además, este sujeto procesal reconoció expresamente en la audiencia que ya contaba con dicha documentación. 60. El descubrimiento flexible o extemporáneo de pruebas es viable cuando esta eventualidad ocurre entre la acusación y la audiencia preparatoria. Así lo estableció la Sala de Casación Penal en las decisiones AP644-2017 (radicado 47469) y AP8489 (radicado 48178). 61. La defensa no interpuso ningún recurso contra el decreto de esa prueba a pesar de contar con los de reposición y apelación. Al guardar silencio, convalidó su introducción al juicio. Por esa razón, la solicitud de nulidad es improcedente. 62. El a quo examinó las pruebas practicadas en el juicio de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales aplicables. Aunque el recurrente le atribuye una supuesta omisión valorativa, su inconformidad recae, en realidad, sobre el mérito que el tribunal asignó a las pruebas de la defensa, las cuales también fueron objeto de análisis. A partir de esa valoración, concluyó que los elementos materiales probatorios con los que contaba COHEN GUTIÉRREZ al momento de ordenar el archivo eran tan concluyentes que haberlos ignorado permitía inferir la manifiesta ilegalidad de la decisión y el conocimiento que el acusado tenía de ella. 63. Por último, la petición de reducción de la pena es improcedente. Esto, porque el a quo motivó la decisión de desplazarse al límite máximo del cuarto mínimo. La defensa, por su parte, no los desvirtuó. VII. CONSIDERACIONES CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 21 1. Competencia 64. La Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política. Esto, ya que se trata de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 65. En aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia, el estudio de la Sala se centrará en el examen de los temas que son objeto de impugnación y, de ser necesario, de los inescindiblemente vinculados a estos. 2. Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 66. La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo concluyó que el exfiscal WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ es responsable penalmente de prevaricato por acción. 67. Consideró que la orden de archivo emitida por el acusado el 7 de abril de 2016 dentro de la indagación preliminar con CUI 702156099020201500117 contra Hafit Martínez Gutiérrez por los presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificó el delito contra la administración pública. De igual modo, que ese comportamiento fue antijurídico formal y materialmente. Por último, que el procesado obró con culpabilidad. 68. Su defensa apeló esa decisión. Alegó, en síntesis, que: CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 22 i. El proceso contiene un vicio de estructura porque el tribunal admitió y valoró una prueba ilegal —la evidencia n.° 18—. ii. No se probó el dolo. El tribunal lo estructuró a partir de dos premisas insuficientes. Primero, por la experiencia de más de veinte años del fiscal. Segundo, a partir de la evidencia n.° 18 que contiene la denuncia por extorsión que COHEN GUTIÉRREZ formuló contra Hafit Martínez Herazo y los mensajes de WhatsApp que allí se incorporaron en los que se alude a un supuesto pago por la decisión de archivo. iii. La conducta no es antijurídica materialmente porque la decisión de archivo no hizo tránsito a cosa juzgada. El procesado la revirtió en atención a la recomendación que le hizo el comité técnico jurídico de la fiscalía. iv. De manera subsidiaria, en caso de que la condena se confirme, la pena debe reducirse al límite inferior del cuarto mínimo porque el tribunal no motivó la necesidad de apartarse de él. 69. Bajo esas condiciones, la Sala abordará los planteamientos de la defensa en el orden que impone el principio de prioridad. En primer lugar, responderá al cuestionamiento que el fiscal delegado, como no recurrente, formuló sobre la aptitud procesal del recurso de apelación que la defensa interpuso. Luego, se ocupará de la solicitud de nulidad. Esto, en el entendido de que si llega a prosperar ese reproche, el examen de las demás críticas sería innecesario. 70. Superado ese análisis, la Sala examinará la prueba del dolo como elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato. En ese mismo apartado, resolverá los reproches sobre la aptitud CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 23 probatoria de la evidencia n.° 18 —en caso de que haya superado la crítica sobre su legalidad—. Aquí también verificará si el acervo probatorio, correctamente valorado, es suficiente para alcanzar el estándar de conocimiento para condenar que el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal exige. Después, evaluará la antijuridicidad material de la conducta. Por último, y solo en caso de que se confirme la condena, revisará la dosificación de la pena. 3. De la procedencia del recurso de apelación 71. El artículo 179A del Código de Procedimiento Penal, adicionado por la Ley 1395 de 2010 establece: Cuando no se sustenta el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición. 72. En el ejercicio hermenéutico de desarrollar el contenido de esta norma y fijar sus alcances, la Sala de Casación Penal ha establecido, de manera pacífica y reiterada, que la sustentación del recurso de apelación es una carga fundamental para el recurrente. No basta con manifestar una inconformidad genérica. Es indispensable sustentar el recurso, entendiéndose por ello la obligación de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión que impugna y mostrar dialécticamente su inconformidad con los mismos. Al respecto, la Sala ha señalado lo siguiente: De ahí que la fundamentación de la apelación constituya un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser atacada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que abra a trámite la segunda instancia, toda vez que de frente a una fundamentación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación explícita o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en el límite de la competencia del superior, CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 24 en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados. (CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 23667). 73. Esta Corporación también ha explicado que la declaratoria de desierto del recurso se presenta bajo dos circunstancias. La primera, por el silencio absoluto del apelante durante el término otorgado por la ley para sustentar. La segunda, cuando a pesar de haber hecho uso de ese término, no da a conocer los motivos de disenso. Una sustentación adecuada implica, entonces: i. Confrontar la decisión: El apelante debe atacar los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de la providencia recurrida, exponiendo las razones de su disenso de manera dialéctica para demostrar su incorrección3. ii. Presentar argumentos específicos: Se deben indicar en concreto los aspectos que se pretenden reformar o revocar, junto con las razones de tipo probatorio o jurídico que sustentan dicha solicitud. El objetivo es proponer una discusión en torno a los supuestos y motivaciones de la decisión que se cuestiona. iii. Delimitar la competencia del superior: Una vez sustentado el recurso, los argumentos del apelante se convierten en el límite de la competencia del juez de segunda instancia, a quien solo se le permite revisar los aspectos impugnados y los asuntos inescindiblemente ligados a ellos. 74. Al confrontar la línea jurisprudencial trazada con la sustentación del recurso de apelación que presentó el defensor de WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, se encuentra que no le asiste razón al delegado de la fiscalía en su petición de que éste 3 CSJ AP1615-2025, rad. 66969. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 25 se declare desierto. El recurrente exteriorizó las razones por las que considera equivocadas las apreciaciones probatorias y jurídicas que constituyeron el soporte de la sentencia de primera instancia. De hecho, identificó reproches concretos contra la suficiencia probatoria para inferir el dolo, la evaluación sobre la antijuridicidad material de la conducta y la dosificación. De ese modo, superó el umbral mínimo de sustentación, lo que habilita el pronunciamiento de fondo en sede de segunda instancia. 4. De la nulidad procesal por la admisión irregular de una prueba 4.1. El planteamiento del recurrente 75. El defensor de WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria. Argumentó que la evidencia n.° 18 —la denuncia que el propio procesado instauró contra Hafit Martínez Herazo por extorsión, junto con los mensajes de WhatsApp que se refieren al supuesto pago de treinta millones de pesos por la decisión de archivo— fue admitida al juicio como «prueba sobreviniente», a pesar de no cumplir con los requisitos que esa figura procesal exige. 76. En su criterio, la fiscalía no explicó cómo ni cuándo obtuvo esa evidencia, lo cual es un presupuesto indispensable para que una prueba pueda ser calificada e introducida como sobreviniente. Al tramitarla por esa vía, el tribunal privó a la defensa del mecanismo de impugnación que habría tenido disponible si la fiscalía la hubiera solicitado como prueba ordinaria. En ese caso, la defensa habría podido recurrir ante esta Corporación la decisión que la admitió. Esa irregularidad, dice el recurrente, tuvo incidencia directa en la condena. Esto, ya CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 26 que sobre esa prueba el tribunal estructuró el dolo. Sin ella, en cambio, el fallo habría tenido que ser absolutorio. 77. Para resolver ese planteamiento, la Sala deberá examinar dentro del expediente lo que efectivamente ocurrió con ese elemento material probatorio y cómo fue su ingreso al proceso. 4.2. El trámite de la evidencia n.° 18. Lo que consta en el expediente 78. En la sesión de audiencia preparatoria que se realizó el 18 de junio de 20194 la magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, con el propósito de hacer un recuento de lo ocurrido en la sesión anterior —19 de marzo de 2019—, recordó que en aquella oportunidad la fiscalía anunció la existencia de un elemento material probatorio que necesitaba hacer valer en juicio pero que surgió y fue obtenido con posterioridad a la audiencia de acusación que se realizó el 10 de abril de 20185. Se trataba de una denuncia penal que WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ formuló el 1º de mayo de 2018 contra Hafit Martínez Herazo por extorsión, junto con los anexos que obraban en la carpeta de ese proceso. Acto seguido, la magistrada ponente le preguntó a la fiscalía si hizo el descubrimiento a la defensa de ese elemento material nuevo que no reveló durante la acusación. 79. La fiscal respondió que, en efecto, el abogado de la defensa recibió todos los elementos materiales probatorios que tenía la fiscalía. Sobre la denuncia de COHEN GUTIÉRREZ contra Martínez Herazo, especificó que en aquella oportunidad la defensa expresamente manifestó que no recibía esa 4 Audiencia preparatoria, fol. 97-122 carpeta n.° 1 de primera instancia. 5 Audiencia preparatoria, sesión de 18 de junio de 2019, minuto 00:05:35. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 27 documentación porque ya contaba con ella. Así se escucha en el registro de la audiencia: Fiscal: Honorable magistrada, efectivamente el doctor Giancarlo estuvo en mi oficina el pasado 19 de marzo de 2019 con el propósito de hacer entrega física de los elementos materiales de prueba que él pretende como defensa aducir en desarrollo del juicio oral. Ese mismo momento fue aprovechado por esta delegada para hacerle el descubrimiento en físico y la entrega de esos elementos materiales de prueba que yo pretendo presentar también como prueba en desarrollo del juicio. Sin embargo, tal como consta en el documento suscrito tanto por el defensor, el doctor Giancarlo, como quien le habla, quedó expresamente consignado en ese documento que el doctor Giancarlo no recibía ese elemento material probatorio que yo pretendo aducir en juicio en atención a que él también cuenta con toda esa documentación y él también precisamente piensa aducirlo en juicio como prueba suya. Así lo dejamos consignado en el acta que suscribimos y expresamente se deja la constancia de que el doctor no lo recibe. En atención a ese punto concretamente, si usted me lo permite, yo le puedo dar lectura a esa parte final del acta de descubrimiento de la defensa su señoría. […] Se dijo entonces, “a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 344 del CPP y a lo ordenado por la magistratura en la pasada audiencia preparatoria realizada el día de hoy 19 de marzo de 2019, dentro de la actuación adelantada contra el doctor WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, se hizo presente en el despacho de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal, en la fecha de hoy 19 de marzo de 2019, el doctor Giancarlo Paredes Rivera, identificado con cédula […], a fin de consolidar el acto de entrega de la totalidad de elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos por la defensa en los siguientes términos”. Hay una relación que omito leer, que son los elementos de prueba que el señor defensor me descubre y me entrega físicamente en el despacho, pero en la parte final aparece lo siguiente: “de igual manera dejamos expresa constancia que con relación a la prueba sobreviniente enunciada el día de hoy por la fiscalía delegada en desarrollo de la audiencia preparatoria, la defensa manifiesta claramente que no la recibirá por cuanto ya cuenta en su poder con estos mismos medios de conocimiento que fueron obtenidos al interior del radicado número 700016001034201800823. Firma quien entrega, el doctor Giancarlo Paredes Rivera […] y quien recibe, María Cristina Muñoz Gutiérrez, fiscal delegada ante este tribunal”6. 80. A continuación, la magistrada ponente le preguntó a la defensa sobre la fidelidad de los hechos acabados de relatar por la fiscalía. El abogado contestó: Sí, señoría, es totalmente cierto. Claro que ahí pues omitimos una pequeña parte. Cuando la señora fiscal aquí anunció la prueba sobreviniente, ella solamente contaba con la denuncia que había hecho 6 Ibidem, minuto 00:07:45. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 28 mi procurado en la fiscalía y que el proceso está en la Fiscalía Seccional Octava. Fue el suscrito defensor el que le entregó todo el paquete completo, porque ya yo contaba con ese elemento material probatorio7. 81. Frente a esa aclaración, la fiscal respondió que ese relato no correspondía a la realidad. Precisó que la fiscalía tenía toda la información de la carpeta que contenía la denuncia por extorsión, lo que incluía sus anexos, esto es, los mensajes de WhatsApp. La delegada lo explicó de la siguiente manera: Señoría, si usted me concede el uso de la palabra. No, doctor, para hacer esa salvedad. Yo sí quiero que quede muy claro y se trata del elemento de prueba conseguido por la fiscalía delegada ante el tribunal, que contamos con el paquete completo porque a esa actuación que yo acabo de mencionar, es decir, al radicado número 700016001034201800823, se le hizo una inspección por parte de los funcionarios de policía judicial adscritos a mi despacho y ellos obtuvieron la totalidad de la información contenida en la carpeta y es puntualmente la denuncia formulada por el doctor WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ contra el señor Hafit Andrés Martínez Herazo y los anexos que incorporó el señor WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ que hace alusión a los mensajes de WhatsApp aportados por el doctor WILSON COHEN GUTIÉRREZ a aquella denuncia. Es decir, el paquete es completo y eso es con lo que cuenta la fiscalía, su señoría8. 82. A continuación, la directora de la audiencia concluyó que esa prueba fue oportunamente descubierta de forma completa por la fiscalía. También advirtió a la defensa que, como ya había aceptado conocer todas las pruebas de la fiscalía — incluyendo la denuncia por extorsión—, más adelante no podría alegar que fue sorprendido con esa prueba o que, por la misma razón, se vulneró el derecho a la defensa de su representado. Así consta en el registro de audio: Bueno, en este caso entonces, obviamente que la Sala no tiene ningún inconveniente que esa prueba que trajo la fiscal como prueba sobreviniente sea debatida aquí para, como lo afirma ya el señor defensor que fue conocida por él y que él tiene copia de la misma. Se entiende que está preparado, que permite hacerle la controversia jurídica del caso en el uso de su derecho de defensa, el día de mañana no se vaya a anunciar que se le sorprendió entonces con un elemento que no fue descubierto por la fiscalía, sino que usted ya lo tenía en sus 7 Ibidem, minuto 00:09:15. 8 Ibidem, minuto 00:09:43. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 29 manos, lo conoció y ya tuvo la oportunidad de prepararse de cara a él. ¿Es cierto señor defensor?9. 83. Ante lo cual el abogado contestó: Sí, señoría. La defensa conoce de ese elemento material probatorio porque antes de que la fiscalía lo enunciara como prueba sobreviniente, ya el defensor le había hecho el descubrimiento probatorio de ese elemento material. Ya este elemento material ya existía y fue enunciado por la defensa y también fue descubierto y enunciado por la defensa10. 84. A partir de esa manifestación, la magistrada concluyó: Lo que importa aquí es determinar que usted ya lo conocía previamente y que para esta audiencia, para hacer su solicitud probatoria, usted viene preparado, la conoce, tiene conocimiento de ella, sabe de qué se trata y ha podido preparar su defensa también de cara a ese elemento probatorio11. 85. El defensor nuevamente respondió: «sí, señoría»12. 86. La audiencia preparatoria continúo su curso normal. La fiscalía solicitó sus pruebas indicando la pertinencia, conducencia y utilidad de cada una de ellas13. De igual manera lo hizo respecto de la denuncia por extorsión que WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ formuló contra Hafit Martínez Herazo. La fiscal sustentó esa petición probatoria en los siguientes términos: Dieciocho. Acta de inspección a lugares de fecha 23 de mayo de 2018, realizada al despacho de la Fiscalía Octava Seccional de Sincelejo, Sucre, al interior del radicado número 700016001034201800823, adelantado por la denuncia formulada por el señor fiscal WILSON COHEN GUTIÉRREZ contra el ciudadano Hafit Andrés Martínez Herazo, quien le exige al fiscal Cohen la devolución de los treinta millones de pesos que le envió para que se profiriera la decisión de archivo que aquí se reprocha. Honorables magistrados, consideramos nosotros que este elemento de prueba que como ya lo he indicado en audiencia anterior fue conocido por esta delegada con posterioridad no solo a la presentación del escrito de acusación, sino a la misma realización de la audiencia de acusación, resulta pertinente ya que guarda relación directa con los hechos del prevaricato por acción que se le ha venido atribuyendo al doctor WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, pues con ella 9 Ibidem, minuto 00:10:36. 10 Ibidem, minuto 00:11:42. 11 Ibidem, minuto 00:12:15. 12 Ibidem, minuto 00:12:27. 13 Ibidem, minuto 00:13:29. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 30 se areditará junto a las razones que motivaron al acusado doctor COHEN GUTIÉRREZ para proferir la decisión cuestionada decisión de archivo, la que una vez privado de la libertad, el ciudadano Hafit Martínez Herazo le exige al acusado COHEN GUTIÉRREZ la devolución de la suma entregada a través de un tercero, corroborándose así honorables magistrados, que fue un acto de corrupción el móvil que condujo al proferimiento de la decisión prevaricadora que hoy se le atribuye al doctor WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, pues con relación a este medio de conocimiento, yo creo honorables magistrados, que sobra explicar adicionalmente lo que ya se ha dicho tanto en esta audiencia de manera inicial como en la anterior audiencia, es decir, que su recolección fue con posterioridad, como ya lo acabo de mencionar, al escrito de acusación y también que ya fue descubierta, pues a la defensa, pese a las manifestaciones que claramente hizo el señor defensor, de no tener ningún interés en recibirlo por cuanto ya contaba con estos elementos materiales de prueba. Es por ello pues, su señoría, que también con relación a este medio de conocimiento y de conformidad con lo establecido en el art. 344 inciso final, solicito que se decrete como prueba atendiendo su pertinencia como ya lo he explicado y su conducencia, también utilidad para la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación y atendiendo pues a ese descubrimiento que se hizo, pretendió hacerse a la defensa el 19 de marzo de 2019, pero respetando la manifestación del señor defensor que ya contaba con la totalidad de ese medio de prueba, por lo tanto no lo recibía14. 87. Al concederle el uso la palabra para presentar su opocisión a las pruebas solicitadas por la fiscalía, el defensor pidió, entre otras, la inadmisión del acta de inspección judicial mediante la cual se obtuvo el expediente que contenía la denuncia por extorsión de COHEN GUTIÉRREZ contra Martínez Herazo. Sustentó su solicitud en que la fiscalía no acreditó los requisitos que la ley exige para la incorporación de una «prueba sobreviniente» y tampoco explicó la conducencia, pertinencia y utilidad de esa prueba. Al respecto, el abogado manifestó: […] hice omisión a un elemento que la fiscalía pretende utilizar en el juicio oral y público, que para ella es nuevo, se trata de la prueba, de una prueba sobreviniente, y pues quisiera también solicitar su inadmisión teniendo en cuenta que ese elemento material probatorio no cumple con los requisitos exigidos para que la prueba sea sobreviniente, ya que se conocía por parte de este defensor con anterioridad a que la fiscalía lo conociera, amén de que recuerdo también, señoría, que en las audiencias anteriores, pues la fiscalía solamente enunció dicha prueba sobreviniente y pues yo de manera errada quise hacerle contradictorio enseguida y dijeron que no, el contradictorio se hace dentro de las solicitudes probatorias, pero la defensa se quedó esperando cuáles fueron los motivos por los cuales la fiscalía dice que esta es una prueba sobreviniente, solamente dijo “esto 14 Ibidem, minuto 00:41:56. CUI 70001600103720160114401 Segunda instancia 68733 WILSON KENNEDY COHEN GUTIERREZ 31 es una prueba sobreviniente y solicito que se admitan porque es conducente, pertinente y útil para la teoría del caso de la fiscalía, pero yo en ningún momento escuché una argumentación por parte de la señora fiscal del por qué era una prueba sobreviniente y cómo se hizo esa obtención del elemento material probatorio que quiere hacer valer como esa prueba sobreviniente. En sentencia de, aquí no tengo el número del auto, pero se señala, señoría, un auto de la Corte que es la fiscalía quien debe demostrar el por qué solicita un elemento nuevo como prueba sobreviniente, porque es que a todos los elementos materiales probatorios que ocurran luego del escrito de acusación se le puede decretar como prueba sobreviniente porque ya existían, inclusive ya la defensa contaba con ese elemento material probatorio que hizo, que va hacer valer en sus solicitudes probatorias y que enunció y descubrió en la pasada audiencia, en la pasada audiencia que tuvimos aquí. Solicito señoría que se inadmita este elemento material probatorio que la fiscalía pretende hacer valer como prueba sobreviniente, primero que todo, porque no explicó cómo lo obtuvo, por qué lo obtuvo luego de su escrito de acusación, por qué solamente vino a enunciarlo en la audiencia preparatoria y como esas explicaciones no las dio, pues de plano debe rechazarse ese elemento material probatorio como prueba sobreviniente, amén de que fue este defensor el que hizo la solicitud, el que hizo el descubrimiento de manera oportuna ante ustedes y también hizo la enunciación ante ustedes y en el evento en que la fiscalía quiera utilizarlo, puede hacerlo en el contradictorio, ya no como prueba sobreviniente, porque la prueba existía y como no supo explicarlo, yo me quedé esperando pues la explicación del por qué, entonces solicito se inadmita ese elemento material de prueba15. 88. El abogado de la defensa, en el turno que le correspondió para hacer su solicitud probatoria, pidió exactamente la misma prueba relacionada con la denuncia por extorsión cuya admisión como prueba de la fiscalía momentos antes había cuestionado por supuestos defectos de legalidad. En estos términos el defensor formuló su petición: La defensa sola