Parágrafo 24
parágrafo 24, declarar exequible el artículo 5o, declarar exequible el artículo 6o, declarar exequibles los artículos 18 y 19, declarar exequible el artículo 21, declarar exequible el 22, declarar exequible el artículo 23, declarar exequible el artículo 24, declarar inexequible el parágrafo del artículo 28 y exequible el resto del mismo, declarar inexequibles las expresiones
“debe demostrar que la información debe relacionarse con su objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además”
y
“y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información”
contenidas en el artículo 29 y exequible el resto del mismo artículo.
En primer lugar, la Vista Fiscal realizó un análisis formal del proyecto de ley estatutaria en comento, en el cual señaló lo siguiente:
El proyecto de ley estatutaria fue radicado por un grupo de parlamentarios en el Senado de la República, el 1o de noviembre de 2011. El texto original del proyecto, junto con su respectiva exposición de motivos, aparece publicado en la
Gaceta del Congreso
número 816 de 2011. Con estas actuaciones se cumple con los requisitos de presentación e inicio del trámite del proyecto (artículo 154), y de su publicación antes de darle trámite en la comisión respectiva (artículo 157.1).
El proyecto en comento se acumuló con el Proyecto de ley número 146 de 2011 Senado. La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República aparece publicada en la
Gaceta del Congreso
número 77 de 2012.
El proyecto acumulado se anunció en la sesión del 20 de marzo de 2012, para ser discutido y aprobado en la siguiente sesión, según consta en el Acta número 34 de la Comisión Primera del Senado y aparece publicado en la
Gaceta del Congreso
número 105 de 2012. El proyecto fue aprobado con la mayoría requerida en la sesión del 21 de marzo de 2012, con 15 votos a favor y ninguno en contra, según consta en el Acta número 35 de esta comisión que aparece en la
Gaceta del Congreso
número 147 de 2012.
La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República fue publicada en la
Gaceta del Congreso
número 136 de 2012. El proyecto se anunció el 24 de abril de 2012, para ser discutido y aprobado en la siguiente sesión, según consta en el Acta de la Sesión Plenaria número 39, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 276 de 2012. El proyecto fue aprobado con la mayoría requerida en la sesión del 25 de abril de 2012, con el quórum requerido para leyes estatutarias, como consta en el Acta de Plenaria número 40, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 277 de 2012.
La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes aparece publicada en la
Gaceta del Congreso
número 296 de 2012. El proyecto se anunció el 31 de mayo de 2012, para ser discutido y votado en la siguiente sesión, según consta en el Acta número 44 de esta Comisión, cuya copia obra dentro del expediente. El proyecto fue aprobado con la mayoría requerida en la sesión del 5 de junio de 2011, con 20 votos a favor, como consta en el Acta número 45 de esa Comisión, según copia de la misma que obra dentro del expediente.
La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la
Gaceta del Congreso
número 322 de 2012. El proyecto se anunció el 14 de junio de 2012, según debe constar en el Acta de la Sesión Plenaria de la Cámara número 132, de acuerdo con certificación dada dentro de este proceso por el Secretario General de la Cámara de Representantes. El proyecto fue aprobado con la mayoría requerida en la sesión del 19 de junio de 2012, con 90 votos a favor y 1 en contra, como consta en el Acta de Plenaria número 133, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 542 de 2012.
Dado que hubo discrepancias entre los textos aprobados en las cámaras, fue menester conformar una comisión de conciliación. Su informe se anunció el 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión del Senado de la República, como consta en el Acta de Plenaria número 57, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 416 de 2012, y el 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión de la Cámara de Representantes, como consta en el Acta de Plenaria número 133, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 542 de 2012. El texto del informe de conciliación aparece en las
Gacetas del Congreso
números 381 y 382, ambas del 19 de junio de 2012.
El informe de conciliación fue aprobado con la mayoría requerida en la Sesión Plenaria del 20 de junio de 2012 del Senado de la República, con 90 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta número 58, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 417 de 2012; en la Cámara de Representantes el informe de conciliación fue aprobado con la mayoría requerida en la Sesión Plenaria del 20 de junio de 2012, con 86 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta número 134, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 631 de 2012.
Visto lo anterior, el Ministerio Público no encontró vicio alguno en el proceso de formación del proyecto de ley estatutaria.
Para el Ministerio Público el proyecto bajo estudio tiene tres referentes relevantes: La ley modelo interamericana sobre acceso a la información pública, las normas sobre archivística y lo contemplado en materia de derecho de petición en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Manifiesta que el título:
“Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”
, corresponde al contenido de sus 35 artículos, de manera acorde al principio de unidad de materia. Sin embargo, a su juicio la expresión
“nacional”
, a primera vista pareciera circunscribir el ámbito de aplicación de la norma estatutaria, lo cual no es exacto de acuerdo con lo establecido en el artículo 5o del proyecto, en relación con los sujetos obligados a garantizar su cumplimiento, porque abarca a todas las entidades públicas del Estado colombiano, incluidas las territoriales y organismos de control. Por tanto, se solicitará que se declare inexequible esta expresión.
La Vista Fiscal realizó un análisis de todo el articulado del proyecto de ley estatutaria, para así determinar cuáles son exequibles y cuáles no, teniendo como fundamento la jurisprudencia, la ley y la Constitución.
En cuanto al artículo 1o que define el objeto del proyecto, afirma que esta definición constituye un parámetro de regulación del derecho de petición y del derecho de informar y recibir información veraz e imparcial, en conexidad con el que tiene toda persona de acceder a los documentos públicos con las excepciones que establezca la ley, como derechos fundamentales que deben ser regulados mediante leyes estatutarias, incluyendo los procedimientos y recursos para su protección.
Sobre el artículo 2o, afirma que establece el principio de máxima publicidad para el titular universal, que son todas las personas. Según este principio la regla es que toda información en posesión o bajo control o custodia de un sujeto obligado por el proyecto es pública, y su limitación o reserva solo procede por disposición constitucional o legal. Así se brinda una garantía universal al derecho de acceder a la información a cargo de quien tenga bajo su responsabilidad información pública.
En relación con el artículo 3o, que contempla otros principios que concretan la transparencia y el acceso a la información pública, afirma el Ministerio Público que para interpretar las normas que reconocen el derecho de acceso a la información, se deben adoptar criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A primera vista, este criterio de interpretación, por estar a cargo de quien es el sujeto obligado a atender la petición, pareciera encaminado a constituir una limitante a los peticionarios, en cuanto a que estos estuvieran obligados a revelar los propósitos de su solicitud so pena no poder acceder a la información requerida.
Consideró el Procurador que en dicho sentido, debía “
entenderse que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que debe adoptar el sujeto obligado o responsable, en la interpretación del derecho de acceso a la información que deba tramitar o responder, no pueden utilizarse para dilatar el ejercicio de dicho derecho, sino aplicarse solo de manera subsidiaria cuando sea estrictamente necesario para clarificar lo solicitado, debiendo asistir y orientar al peticionario en relación con su solicitud y respondérsela en forma precisa, completa y en el menor tiempo posible”.
En los anteriores términos solicitó que se declarara su constitucionalidad.
A propósito de los diez principios que contempla el artículo 3o sub exámine: transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información, divulgación proactiva de la misma, y responsabilidad en su uso, todos responden a los principios constitucionales que rigen la función pública, en función de garantizar el derecho de acceso a la información pública.
Sin embargo, en relación con el deber que tienen los sujetos obligados, de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público en forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y compresible (principio de divulgación proactiva de la información), en cuanto a que debe ser cumplido atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros, advierte el Procurador que “
estos límites, además de ciertos y objetivos, tienen carácter excepcional y temporal, y que no se pueden emplear para eludir de manera constante y permanente el deber de publicar la información. Por tanto, conforme al principio de planeación, las entidades públicas deben efectuar las provisiones de recursos financieros, físicos y de capacitación del talento humano para hacer las publicaciones mediante la implementación y uso de las tecnologías de la información y comunicación, especialmente Internet
”. En dichos términos solicitó se declarara su conformidad con el orden constitucional.
En cuanto al artículo 4o, que define el concepto del derecho fundamental de acceso a la información, afirma la Vista Fiscal que solo es restringible excepcionalmente por mandato expreso constitucional o legal, para que sea acorde con los principios de una sociedad democrática. Dicho derecho genera las obligaciones de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe y eficientemente las peticiones de acceso a dicha información, con la obligación correlativa de producir, recolectar y almacenar en archivos electrónicos la información pública. El anterior concepto constituye una expresión de los derechos fundamentales de petición y políticos.
Sostiene que merece especial análisis el parágrafo de dicho artículo 4o, que en opinión del Procurador se correlaciona con lo establecido en el artículo 18, el literal k) y el parágrafo del artículo 24 y el artículo 28 del mismo proyecto de ley. Para el Jefe del Ministerio Público, para entender qué es lo propuesto por el Congreso de la República, se debe traer a colación lo que en materia de terceros interesados en que no se divulgue la información que ellos han proporcionado a las autoridades públicas, contemplan el literal h) del artículo 1o y el 27 de la ley modelo interamericana sobre acceso a la información pública
30
. Sobre el punto dice lo siguiente:
Lo anterior indica que se propone una instancia administrativa, ante el Ministerio Público, contra la decisión que haya tomado el sujeto obligado de conceder el acceso a la información que las personas privadas le hayan suministrado, a la cual pueden acudir estas cuando consideren que su divulgación o conocimiento público pueda poner en riesgo su integridad o la de su familia o causar daño a los derechos a la intimidad, a la vida, a la salud o a la seguridad, o comprometer los secretos comerciales, industriales o profesionales, lo cual se aviene plenamente a las funciones constitucionales asignadas al Ministerio Público, especialmente por su autonomía e independencia para representar los intereses de la sociedad colombiana frente al resto del poder público. Agotada dicha instancia, se puede continuar el proceso de reclamación por cualquiera de los interesados contra la decisión que haya tomado el Ministerio Público, ante la autoridad judicial administrativa competente.
En aras del principio de conservación del derecho, en función de garantizar el debido proceso y el trato igual a los intervinientes procesales, la instancia administrativa procedente es el recurso de reposición en los mismos términos establecidos en el inciso 1o del artículo 28 del proyecto de ley, y debe proceder cuando el usuario considere que la solicitud de información a la cual se opone ponga en riesgo no solo su integridad o la de su familia, sino también los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del proyecto de ley, para lo cual debe hacer la clara y debida sustentación con el pertinente soporte probatorio.
En todo caso la información exceptuada por daño a derechos a personas naturales o jurídicas, si bien no está sometida a un acceso público, sí puede ser conocida por las autoridades de control y judiciales en ejercicio de sus funciones, cuando esta sea pertinente para el desarrollo de sus competencias, y a estas autoridades corresponderá el deber de garantizar y conservar la reserva de la información suministrada. En los anteriores términos se solicitará que se declare la constitucionalidad de la figura procesal analizada.
En relación con el artículo 5o, que define quiénes son los sujetos obligados a garantizar la transparencia y el derecho de acceso a la información, indica el Procurador que dentro de tales sujetos están las sociedades en las cuales el Estado tenga participación, sin que se aclare el porcentaje de dicha participación, lo cual puede constituir una violación a la libertad privada en materia económica, en los términos establecidos en el artículo 15 de la Carta. Por tanto, sugiere “
seguir el parámetro que ha decantado la jurisdicción contencioso administrativa, considerando que están obligadas las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital, y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
En cuanto a considerar sujetos obligados a los particulares usuarios de información pública únicamente si la utilizan para fines periodísticos o académicos, observa la Procuraduría que es una medida desproporcionada en relación con el derecho fundamental de petición, el derecho a la intimidad, la libre competencia económica y al libre ejercicio de la profesión u oficio,
“porque convertiría a todos los demás usuarios privados en sujetos obligados y, por ende, obligados a revelar el uso privado que le llegaren a dar a la misma, lo cual es contrario al libre ejercicio de sus libertades individuales. Imaginemos el caso de las profesiones liberales o las empresas o personas naturales que usan información pública para diseñar sus propias estrategias o para tomar sus decisiones con respecto al mercado, y que se vean obligadas a revelarlas a la competencia a través del derecho de petición. Por tanto, se solicitará la inconstitucionalidad de la utilización con fines periodísticos o académicos como único determinante para no considerarse sujetos obligados del derecho de acceso a la información pública a los particulares que sean usuarios de información pública”.
En cuanto a la definición de documento en construcción contenida que trae el artículo 6o en el último literal, opina el Procurador que “
de no considerarse información pública por ser información preliminar y no definitiva, se percibe que la misma no debe ir en contra de las funciones de los organismos de control, incluido el control político ejercido por las corporaciones de representación popular, ni de los que imparten justicia, porque eso les impediría el ejercicio pleno de sus funciones constitucionales. Por tanto se solicitará se declare su constitucionalidad siempre y cuando dicha definición no sea oponible a los organismos judiciales y de control indicados
”.
En opinión los artículos 7o, que prescribe la disponibilidad de la información al público, incluida su retransmisión televisiva por internet; 8o, referente a la publicación de información en las lenguas e idiomas de los diferentes grupos étnicos y culturales del país, y la facilitación de su acceso a personas discapacitadas; 9o, que alude a la publicación de información mínima obligatoria por parte de los sujetos obligados acerca de su estructura y funcionamiento; 10, que establece la publicidad de la contratación pública con acceso directo a los procesos contractuales; 11, que ordena la publicación de información mínima obligatoria sobre servicios, procedimientos y funcionamiento de los sujetos obligados, bajo el concepto de datos abiertos, pero teniendo en cuenta las excepciones de acceso a la información; 12, que establece la obligatoriedad de adoptar y difundir esquemas de publicación, a manera de derroteros que deberán seguir los sujetos obligados para publicar su información; 13, que prescribe la creación y actualización del registro de activos de información del sujeto obligado, consistente en un listado que contenga toda la información, registros publicados y el registro disponible para el público; 14, que establece la garantía de acceso a la información publicada con anterioridad por los sujetos obligados; 15, que impone a los sujetos obligados la adopción de programas de gestión documental integrados con sus funciones administrativas; 16, que exige a los sujetos obligados la implementación de procedimientos claros para la administración de sus archivos; y 17, que demanda de los sujetos obligados una administración de los sistemas de información electrónica en forma coordinada con el resto de la administración archivística, se ajustan a los parámetros constitucionales del derecho de petición y del libre acceso a los documentos públicos, en su correlación con los principios de la función pública, y por lo mismo deben ser declarados exequibles.
Para la Vista Fiscal, el artículo 18, que establece la posibilidad de rechazo o denegación por escrito y en forma debidamente motivada, del acceso a información pública por considerarse como clasificada o reservada, por poder causar daño a los derechos a la intimidad personal, la vida, la salud o la seguridad, o por tratarse de secretos comerciales, industriales o profesionales, está en concordancia con lo establecido en los artículos 11, 15, 26, 29 y 74 Superiores, sobre la vida, intimidad, libertad de profesión u oficio, el derecho de defensa e inviolabilidad del secreto profesional, respectivamente.
En cuanto al artículo 19, que se ocupa de la información reservada o exceptuada del derecho a la información por daño a los intereses públicos, “
siempre y cuando la Constitución o la ley así lo establezca (…) se ajusta a lo preceptuado en los artículos 2o, 9o, 13, 29, 44, 45, 189 y 224 a 229 Superiores sobre los deberes de las autoridades de proteger a los colombianos, en su vida, honra, bienes y demás derechos e intereses, las relaciones internacionales del Estado colombiano, la igualdad de trato, el debido proceso, los derechos fundamentales de los niños, los derechos de los adolescentes, la preservación del orden público, y la eficiencia en la justicia, respectivamente
. ¦
Sin embargo y en función de la preservación de la separación funcional del poder público, las anteriores reservas no pueden ser objeto de oposición a los organismos de control ni a los que imparten justicia, pero únicamente cuando la información que requieran para el cabal y debido ejercicio de sus funciones constitucionales, y sin que se violen derechos fundamentales. Estas autoridades quedan obligadas a mantener dicha reserva. En estos términos se solicitará que se declare la constitucionalidad de tales artículos”.
También considera que son constitucionales el artículo 20, que prevé la obligación de mantener un índice actualizado de información pública y privada de carácter reservado, discriminado y motivado individualmente, lo cual se ajusta al principio de publicidad; y el artículo 21, que ordena la publicación de versiones oficiales de documentos donde la totalidad de sus contenidos no esté protegida por excepciones o reservas constitucionales o legales, en las cuales solo se debe mantener la reserva de la parte indispensable, así como hacer entrega de las mismas a quienes lo soliciten; de igual manera, aclara que las reservas operan en relación con el contenido de los documentos públicos, pero no con su existencia, así como que las reservas o excepciones de acceso a la información no son procedentes en relación con casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, debiéndose proteger los derechos de las víctimas de tales violaciones, lo cual se ajusta al espíritu de la ley de lograr un manejo transparente de la información a cargo de los sujetos obligados, donde el acceso libre a la misma es la premisa. Sin embargo, resalta que lo que si no va en consonancia con lo antes señalado, es lo establecido en el inciso segundo del artículo 21, al señalar que
“
(n)
ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información”
.
Esto porque, además de las excepciones o reservas concretas ya establecidas en la Carta Política o la ley o en el presente proyecto de ley, establece una excepción o reserva genérica que depende de la interpretación o calificación que la autoridad pública haga en cada caso concreto para decidir si responde o no, indicando si el documento obra en su poder o divulgarlo, lo cual resulta contrario a lo establecido en el artículo 74 de la Carta Política que prescribe que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos (concretos, específicos) que establezca ley. Para estos efectos, en un Estado Democrático y Social de Derecho, como el colombiano, se espera que sea la ley, en forma directa, concreta y excepcional, la que defina las reservas documentales, y no se puede dejar esta materia en manos de la discrecionalidad o percepción subjetiva de las autoridades públicas. Por tanto, se solicitará la inconstitucionalidad de la salvedad analizada y ajustado al orden superior el resto de la prohibición a los servidores públicos de negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o divulgarlo, con excepción de las reservas o prohibiciones de publicación de documentos que la Constitución Política o la ley establezca para cada caso concreto”.
En relación con el carácter temporal de las excepciones o reservas aplicables a la información pública que establece el artículo 22 del proyecto, la Vista Fiscal afirma que “
solo resulta razonable su prórroga en los casos de preservar las relaciones internacionales y de prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule el pliego de cargos, esto último teniendo en cuenta la caducidad de las acciones. Por tanto, se solicitará la procedencia de la prórroga indicada únicamente en los eventos de relaciones internacionales y procesales indicados de acuerdo con la caducidad de sus acciones”.
En cuanto al artículo 23 que regula la inaplicación de la reserva de documentos e informaciones a las autoridades judiciales y a los congresistas en ejercicio del control que le corresponde adelantar al Congreso de la República, lo cual está en consonancia con el principio de separación funcional del poder público, resalta el Procurador que “
se omitió la inaplicabilidad de dicha reserva en relación con otros órganos de control, tales como los encargados del disciplinario o fiscal, razón por la que se solicitará se declare su constitucionalidad incluyendo a los órganos referidos cuando los documentos o informaciones tengan una relación directa y pertinente con los procesos para los cuales se solicitan
”.
Sobre el artículo 24, que fija en cabeza del Ministerio Público la misión de velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente proyecto de ley sobre transparencia y derecho de acceso a la información pública, para lo cual le atribuye 12 competencias, afirma que “
se ajusta a sus funciones constitucionales de guarda y promoción de los derechos humanos, protección del interés público y vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. En cuanto a la función del Ministerio Público de publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información pública, se entiende que se trata de una labor de centralización de dicha información para fines pedagógicos y de orientación al ciudadano, sin que esto signifique desconocer las funciones constitucionales y legales de los sujetos obligados en relación con las publicaciones a su cargo, para lo cual estos le prestarán al Ministerio Público toda la colaboración que requiera al respecto, para levantar y mantener dicha información actualizada en tiempo real, términos en los cuales se solicitará se declare la constitucionalidad de este artículo
”.
“
La norma aludida también establece que las entidades del Ministerio Público deben contar con una oficina designada que disponga de los medios necesarios para el cumplimiento de las funciones que les fueron asignadas, para garantizar y velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el proyecto de ley, lo que para el caso de la Procuraduría General de la Nación, como cabeza que alberga la suprema dirección del Ministerio Público, se constituye en el título legal en relación con las variaciones que en materia de estructura y funcionamiento se deben efectuar al respecto, lo cual está en consonancia con lo establecido en el artículo 279 de la Carta Política”.
En relación con los artículos 25, 26 y 27, la Procuraduría afirma que ratifican lo establecido en los artículos 20, 23 y 74 de la Carta Política, en el sentido que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier sujeto obligado incluyendo el acceso a la información pública, con la correspondiente obligación de dar respuesta.
En cuanto al artículo 28, que establece el trámite que se le debe dar a la reclamación cuando el sujeto obligado en la respuesta a la solicitud de información, invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, y establece un recurso de reposición y una decisión judicial a cargo del tribunal o juez administrativo competente, cuando se niegue dicho recurso. Sobre el punto afirma la Procuraduría:
“
Uno de los problemas que tiene la anterior regulación es que incurre en una omisión legislativa en contra del debido proceso y del trato igual en el acceso a la justicia, porque excluye la procedencia de tal procedimiento en relación con el resto de causales de reserva para suministrar información contempladas en los artículos 18 y 19 del proyecto de ley aquí analizado. Para subsanar dicha omisión, el legislador pretende, mediante lo contemplado en el parágrafo de ese artículo, corregirla dándole a la acción de tutela el alcance de una instancia ordinaria para resolver las negaciones a los recursos de reposición que se hayan presentado en relación con las peticiones de información negadas con base en las demás reservas contempladas en los artículos 18 y 19 del proyecto de ley o el recurso de reposición que haya presentado el usuario ante el Ministerio Público para oponerse a la publicación de la información que haya suministrado a los sujetos obligados y que considere pone en riesgo su integridad o la de su familia o los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del proyecto de ley
”.
“
Ese alcance de instancia ordinaria dado a la acción de tutela en el presente caso, es abiertamente inconstitucional en sí mismo considerado. Y lo es porque, de acuerdo con lo regulado en el artículo 86 de la Carta Política, la misma tiene un carácter muy excepcional al ser procedente únicamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, lo que significa que es deber del legislador contemplar la instancia procesal ordinaria correspondiente y no convertir a la acción de tutela en una instancia ordinaria per se, razón por la cual se solicitará se declare contrario al orden superior vigente el parágrafo aludido
”.
En aras del principio de conservación del derecho en función de garantizar el debido proceso y el trato igual a los intervinientes procesales, se debe considerar que los recursos administrativos y judiciales con que cuenta el solicitante de información, cuando la misma le es negada con base en la reserva por razones de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, incluye su procedencia por las negaciones de solicitud de información resueltas con base en las demás reservas contempladas en los artículos 18 y 19 del proyecto de ley y, la del recurso judicial, por la respuesta dada al recurso de reposición que haya presentado el usuario ante el Ministerio Público, para oponerse a la publicación de la información que hubiere suministrado a los sujetos obligados por considerar que pone en riesgo su integridad o la de su familia o los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del proyecto de ley. De igual manera, dicha instancia administrativa y judicial no es oponible a las autoridades de control y judiciales en el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando la información requerida sea pertinente y procedente para cada caso en concreto, quienes deben garantizar y conservar la reserva de la información suministrada. En los términos expuestos se solicitará la conformidad del resto del artículo analizado con el orden fundacional”.
A propósito del artículo 29, sobre la carga de la prueba del sujeto obligado cuando invoque alguna de las reservas contenidas en los artículos 18 y 19 del proyecto de ley, afirma el Procurador que erróneamente se mencionan los artículos 19 y 20, por lo que solicitará corregirlo, “
se ajusta plenamente a la responsabilidad que les asiste a tales sujetos al tenor de lo contemplado al respecto en los artículos 6o, 90, y 121 a 124 superiores. Lo que sí no se ajusta a la Carta Política es que la negación del suministro de información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal y constitucionalmente, y si su revelación causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información, porque se trata de percepciones que dependen de la calificación del sujeto obligado, contrarias al mandato objetivo del artículo 74 Superior, que impone al legislador establecer los casos concretos y específicos en los cuales no resulta procedente el acceso a los documentos públicos. Por tanto se solicitará se declaren contrarios al orden constitucional dichos parámetros discrecionales
”.
Sobre el artículo 30, que consagra una causal eximente de responsabilidad penal, disciplinaria y civil basada en actos de buena fe en el ejercicio, cumplimiento o intención de cumplimiento de las competencias o deberes establecidos en el proyecto de ley, afirma la Vista Fiscal que:
“
lo normal en el comportamiento y conducta oficial de los servidores públicos es que sus actuaciones deben ceñirse a los postulados de la buena fe, las cuales deben cumplirse rigurosamente al tenor de los principios que rigen la función pública y el de legalidad, para garantizar los Derechos Humanos, especialmente los fundamentales y sus conexos que interesan al presente proyecto de ley, lo que les implica una carga en materia de responsabilidades y de cuidado en el ejercicio de sus funciones mayor a la de los particulares, tal como se desprende de lo contemplado en los artículos 6o, 29, 83, 90, 121 a 124 y 209 de la Carta Política.
En este sentido la norma vista es inconstitucional, porque desaparece la concepción de responsabilidad del servidor público contemplada en los artículos 6o, 90 y 121 a 124 Superiores, en relación con los sujetos obligados al cumplimiento del presente proyecto de ley estatutaria, al eliminar, en la práctica, el concepto de culpa a partir de considerarse sus actuaciones equivocadas o erróneas, de buena fe en el ejercicio, cumplimiento o intención de cumplimiento de la norma (“equivocaciones de buena fe, sin intención, sin culpa”, etc.), y, a partir de esta premisa, resulta muy difícil o casi imposible verificar la responsabilidad en la actuación pública”.
De igual manera, la forma como está redactada la norma cuestionada tiene implicaciones negativas en contra de los sujetos obligados que sean objeto de investigación penal, disciplinaria o civil, porque su indeterminación puede prestarse para interpretaciones, apreciaciones o calificaciones discrecionales o subjetivas, contrarias al debido proceso y al derecho de defensa que les asiste. Dada la necesidad de concretar y objetivar las funciones de los sujetos obligados, sus responsabilidades en el debido cumplimiento del presente proyecto de ley estatutaria deben regirse por las normas sustantivas y procesales que rigen la determinación de responsabilidades de los servidores públicos, especialmente en materia penal, disciplinaria y civil, por lo que se solicitará que se declare contrario al orden superior lo correspondiente al factor eximente de responsabilidad penal, disciplinaria y civil analizado”.
Son también exequibles a juicio del Procurador General de la Nación, el artículo 31, que señala la responsabilidad penal por ocultamiento, destrucción o alteración deliberada total o parcial de información pública, una vez haya sido objeto de solicitud de información, lo cual se ajusta al orden superior en materia de responsabilidades; el artículo 32, que establece la obligación de asistencia a los sujetos obligados y a la ciudadanía en general, a cargo del Ministerio Público, en la capacitación con enfoque diferencial para la aplicación de la presente norma; el artículo 33, que prevé la obligación del Ministerio de Educación de promover en la educación formal relacionada con la Constitución Política, la educación cívica y el fomento de las prácticas democráticas, la inclusión de información sobre el derecho de acceso a la información con sus principios y reglas básicas; y el artículo 34, que determina los entes públicos responsables del diseño, promoción e implementación de la política pública de acceso a la información pública.
Finalmente, señala la Vista Fiscal que el último artículo establece la entrada en vigencia de la norma seis meses después de su promulgación para todos los sujetos obligados del orden nacional, y de un año para los entes territoriales, derogando todas las normas que le sean contrarias, todo con el fin que los sujetos obligados adopten y difundan de manera amplia sus esquemas de publicación de la información a su cargo, según lo establecido al respecto en los artículos 11 y 12 de la norma estatutaria referida, lo que en su opinión se ajusta a la Carta.
Por todo lo anterior de manera específica, el Ministerio solicita a la Corte:
Declarar exequible lo correspondiente a su trámite legislativo.
Declarar exequible su título, con excepción de la expresión “nacional”, que es inexequible.
Declarar exequibles sus artículos 1o, 2o, 7o a 17, 20, 25 a 27 y 31 a 35.
Declarar exequible su artículo 3o, bajo el entendido de que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que deba adoptar el sujeto obligado o responsable en la interpretación del derecho de acceso a la información que deba tramitar o responder, se aplica, no como comportamiento o medida dilatoria de dicho derecho, sino de manera subsidiaria y cuando sea estrictamente necesario para clarificar lo solicitado, debiendo asistir y orientar al peticionario en relación con su solicitud y respondérsela en forma precisa, completa y en el menor tiempo posible. También, bajo el entendido de que el eximente del cumplimiento del principio de divulgación proactiva de la información, por parte de los sujetos obligados, debe ser de carácter excepcional y temporal, y no ser utilizado como excusa constante del incumplimiento del deber de publicar la información.
Declarar exequible su artículo 4o y el literal k) y el parágrafo de su artículo 24, bajo el entendido de que: i) la instancia administrativa procedente ante el Ministerio Público es el recurso de reposición en los mismos términos establecidos en el inciso 1o del artículo 28 del proyecto de ley, y debe proceder cuando el usuario considere que la solicitud de información a la cual se opone ponga en riesgo no solo su integridad o la de su familia, sino también los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del proyecto de ley, para lo cual debe hacer la clara y debida sustentación con el pertinente soporte probatorio; ii) dicha instancia administrativa y judicial no es oponible a las autoridades de control y judiciales, en el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando la información requerida sea pertinente y procedente para cada caso en concreto, quienes deben garantizar y conservar la reserva de la información suministrada.
Declarar exequible su artículo 5o, bajo el entendido que son sujetos obligados las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital, y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%; e inexequible la expresión “y que utilicen la misma con fines periodísticos o académicos” contenida en su parágrafo 1o.
Declarar exequible su artículo 6o, bajo el entendido que la definición de documento en construcción no le es oponible a los organismos de control, incluido el control político ejercido por las corporaciones de representación popular, ni a los que imparten justicia, en el ejercicio de sus funciones constitucionales.
Declarar exequibles sus artículos 18 y 19, bajo el entendido de que las reservas contenidas en ellos no pueden ser objeto de oposición a los organismos de control ni a los que imparten justicia, pero únicamente cuando la información la requieran para el cabal y debido ejercicio de sus funciones constitucionales, sea pertinente y procedente para cada caso en concreto, y sin que se violen derechos fundamentales, quienes quedan obligados a mantener dichas reservas.
Declarar exequible su artículo 21, excepto las expresiones “salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información” por ser inexequible, y “ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento” por ser exequible bajo el entendido de resultar procedentes las reservas o prohibiciones de publicación o consulta de documentos que la Constitución Política o la ley establezcan para cada caso concreto.
Declarar exequible su artículo 22, bajo el entendido que la prórroga de la reserva temporal solo resulta aplicable en los eventos contemplados en los literales c) y d) de su artículo 19, de relaciones internacionales y de prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, de acuerdo con la caducidad de sus acciones y mientras no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule el pliego de cargos.
Declarar exequible su artículo 23, bajo el entendido que la inaplicabilidad de la reserva de documentos o informaciones también cobija a los organismos de control, cuando los documentos o informaciones tengan una relación directa y pertinente con los procesos para los cuales se solicitan.
Declarar exequible su artículo 24, bajo el entendido de que en cuanto a la función del Ministerio Público de publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información pública, se entiende que se trata de una labor de centralización de dicha información para fines pedagógicos y de orientación al ciudadano, sin que esto signifique desconocer las funciones constitucionales y legales de los sujetos obligados en relación con las publicaciones a su cargo, para lo cual estos le prestarán al Ministerio Público toda la colaboración que requiera al respecto, para levantar y mantener dicha información actualizada en tiempo real, especialmente mediante la remisión de la información pertinente.
Declarar inexequible el parágrafo del artículo 28 y exequible el resto del mismo, bajo el entendido de que: i) los recursos administrativos y judiciales con que cuenta el solicitante de información cuando la misma le es negada con base en la reserva por razones de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, incluye su procedencia por las negaciones de solicitud de información resueltas con base en las demás reservas contempladas en los artículos 18 y 19 del proyecto de ley y, la del recurso judicial, por la respuesta dada al recurso de reposición que haya presentado el usuario ante el ministerio público para oponerse a la publicación de información que hubiere suministrado a los sujetos obligados por considerar que pone en riesgo su integridad o la de su familia o los bienes jurídicos protegidos por el artículo 18 del proyecto de ley; ii) dicha instancia administrativa y judicial no es oponible a las autoridades de control y judiciales en el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando la información requerida sea pertinente y procedente para cada caso en concreto, quienes deben garantizar y conservar la reserva de la información suministrada.
Declarar inexequibles las expresiones “debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, la expresión “y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información”, contenida en el artículo 29, y exequible el resto del mismo artículo bajo el entendido que el sujeto obligado, para negar el suministro de información, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 del presente proyecto de ley estatutaria.
Declarar inexequible el artículo 30
.
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo previsto en los artículos 153 y 241 numeral 8 de la Constitución Política, corresponde a esta Corte el examen de constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. En consecuencia, este tribunal es competente para decidir sobre el proyecto de ley de la referencia.
En cuanto al alcance del control constitucional de los proyectos de ley estatutaria, esta Corporación ha señalado que el examen que realiza reviste las siguientes características:
“(i) es jurisdiccional al estarle vedado estudiar la conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus fallos son en derecho; (ii) es automático al no requerir para su inicio la presentación de una demanda de inconstitucionalidad; (iii) es integral al tener que examinar el proyecto de ley en su contenido formal y material, además de confrontarlo con la totalidad de las disposiciones de la Carta; (iv) es definitivo en cuanto debe decidir concluyentemente sobre el proyecto de ley, haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional
31
; (v) es participativo en la medida en que cualquier ciudadano podrá intervenir en el asunto para defender o impugnar el proyecto de ley; y (vi) es previo al comprender la revisión anticipada sobre la constitucionalidad del proyecto”
32
.
2. Análisis formal
2.1.
El proyecto que se analiza reglamenta el derecho fundamental de acceso a la información pública y mediante él, el legislador configuró el contenido, el alcance y los límites de este derecho fundamental y estableció criterios para resolver posibles colisiones con otros derechos, deberes e intereses públicos importantes o imperiosos.
En vista de ello, tal como lo reconocen todos los intervinientes dentro del proceso, el proyecto debía cumplir con los trámites propios de las leyes estatutarias, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 152 de la Carta, que establece que se regularán mediante leyes estatutarias “
derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección
”.
2.2.
El proceso de formación de las leyes estatutarias está previsto de manera especial en el artículo 153 Superior, en concordancia con los artículos 133, 145, 146, 149, 152, 154, 157, 158, 159, 160, 161, y 163 ibídem, así como en los artículos 117, 144, 147, 156, 168, 183, y 298 de la Ley 5ª de 1992.
De conformidad con dichas disposiciones, un proyecto de ley estatutaria debe cumplir con los siguientes requisitos:
-- Haber sido publicado en la
Gaceta del Congreso
, antes de darle curso en la comisión respectiva. El artículo 9o del Acto Legislativo número 001 de 2003 dispuso que esta exigencia también se aplica a los debates sobre los informes de las comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados por lo menos con un día de anticipación a la sesión donde fuere votado.
-- Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara y en la plenaria de cada Cámara en segundo debate, mediante votación nominal y pública, por mayoría absoluta, previo cumplimiento de los requisitos de publicación de las ponencias.
-- Haber respetado los términos fijados en el artículo 160 para los debates, a saber: entre el primero y el segundo debates en cada Cámara debe mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación de la discusión en la otra deben transcurrir por lo menos quince días;
-- Haberse dado aviso de que el proyecto será sometido a votación en sesión distinta a aquella en la que se efectúa la respectiva votación y someter el proyecto a votación en la oportunidad anunciada (art. 8o del Acto Legislativo número 001 de 2003);
-- Haber sido aprobado dentro de una sola legislatura, con la aclaración de que este plazo se refiere únicamente el trámite dentro el Congreso, y no se extiende al período que requiere la revisión previa que efectúa la Corte Constitucional;
-- Haber respetado los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad;
-- Cuando se trate de normas que tengan impacto directo diferenciado sobre comunidades étnicas, de conformidad con los criterios que han establecido la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, haber sido sometido a consulta previa antes de iniciar su trámite en el Congreso;
2.3. Varios de los intervinientes se refieren al trámite seguido en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara.
Los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Defensa Nacional, al igual que la Contaduría General de la República y el Procurador General de la Nación, afirman que el proyecto cumplió con todos los requisitos exigidos para la aprobación de leyes estatutarias.
La Superintendencia Financiera afirma que a pesar de que el proyecto cumplió con el trámite previsto para las leyes estatutarias, el título del mismo viola el principio de unidad de materia como quiera que al referirse a la información pública “nacional”, no cobija todas las hipótesis reguladas en el proyecto, el cual está dirigido a todas las autoridades, nacionales y territoriales, por lo cual solicita que se suprima la palabra “nacional”.
Finalmente un Senador
33
, afirma que se violó el principio de consecutividad, porque el texto aprobado en la Plenaria del Senado fue distinto del sometido a consideración de la Cámara de Representantes, al no incluirse en él todas las modificaciones aprobadas por el Senado, y además desconocer la regla sobre la publicidad de las votaciones.
2.4. Pasa a examinar la Corte el trámite seguido en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara,
por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
2.4.1. Descripción del trámite legislativo del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara,
por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.
2.4.1.1. Senado de la República
2.4.1.1.1.
Trámite seguido en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República
El proyecto de ley estatutaria fue radicado por los Senadores Juan Manuel Corzo, Luis Fernando Velasco, Carlos Barriga Peñaranda, Manuel Enríquez Rosero, y John Sudarsky, y por los Representantes a la Cámara Simón Gaviria Muñoz, Germán Navas Talero y Alfonso Prada Gil en la Secretaría del Senado de la República, el 1o de noviembre de 2011.
El texto original del proyecto de ley, junto con su respectiva exposición de motivos, fue publicado en la
Gaceta del Congreso
número 816 de 2011.
El Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, fue acumulado con el Proyecto de ley número 146 de 2011 Senado, presentado por el Senador Juan Manuel Corzo, el cual fue previamente socializado con la ciudadanía y representantes de organizaciones como Foro Valle, Corporación Región, Fondo Mixto de Cultura de Nariño, Pro Transparencia y Corcaribe en Cali, Medellín, Pasto y Barranquilla, respectivamente
34
.
Dada la materia del proyecto, de conformidad con lo que establecen las Leyes 3ª y 5ª de 1992, fue repartido a la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República y como ponentes fueron designados los Senadores Juan Manuel Corzo y Luis Fernando Velasco. La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República aparece publicada en la
Gaceta del Congreso
número 77 de 2012.
El proyecto acumulado fue anunciado en la sesión del 20 de marzo de 2012, para ser discutido y aprobado en la siguiente sesión, según consta en el Acta número 34 de la Comisión Primera del Senado y aparece publicado en la
Gaceta del Congreso
número 105 de 2012
35
.
El proyecto fue aprobado en la sesión del 21 de marzo de 2012, con 15 votos a favor
36
y sin ningún voto en contra, cumpliendo con el requisito de aprobación por mayoría absoluta, tal como consta en el Acta número 35 de esta fecha que aparece publicada en la
Gaceta del Congreso
número 147 de 2012.
Según fue certificado por el Secretario de la Comisión Primera del Senado
37
, el proyecto fue aprobado en bloque, por votación nominal y pública
38
. También se evidencia cómo fue realizada la votación nominal y el total de votos emitidos en la
Gaceta del Congreso
número 147 de 2012
39
.
2.4.1.1.2. Trámite seguido en la Plenaria del Senado de la República
La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República fue publicada en la
Gaceta del Congreso
número 136 de 2012.
El proyecto se anunció el 24 de abril de 2012, para ser discutido y aprobado en la siguiente sesión, según consta en el Acta de la Sesión Plenaria número 39, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 276 de 2012
40
. El proyecto de ley ya había sido anunciado previamente en las sesiones plenarias del 11 de abril (Acta número 37)
41
y 17 de abril de 2012 (Acta número 38)
42
, publicadas en las
Gacetas del Congreso
números 207 y 208 de 2012. En la sesión del día 24 de abril, el proyecto no fue discutido por solicitud de aplazamiento
43
.
Según la certificación del Secretario General del Senado, el proyecto fue aprobado por la mayoría requerida en la sesión del 25 de abril de 2012, con el quórum exigido para leyes estatutarias, como consta en el Acta de Plenaria número 40, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 277 de 2012. Consta en esa misma acta, que la votación fue ordinaria, y así fue certificado por el Secretario General del Senado:
“EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL DEL SENADO DE LA REPÚBLICA
CERTIFICA:
“Que el Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional, y se dictan otras disposiciones, la aprobación se efectuó con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios, mediante votación ordinaria y por mayoría absoluta. La proposición positiva con que termina el informe con la presencia de 85 Senadores de 100 (pág. 11).
Se abre el segundo debate. Son aprobados los artículos 1o, 2o, 7o, 8o, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 con 85 Senadores presentes de 100. Los artículos 3o,4o, y 5o, son aprobados con la presencia de 89 Senadores (pág. 17). El artículo 6o con la presencia de 90 Senadores (pág. 18). El artículo 9o con la presencia de 90 Senadores (pág. 19). Los artículos 10, 11, y 12 fueron aprobados con la presencia de 90 Senadores (pág. 20). El art., fue aprobado con 91 votos de Senadores presentes (pág. 20). El artículo 21 con el quórum constitucional requerido. El artículo 23 con el quórum constitucional requerido. El artículo 19 aprobado con el quórum constitucional requerido. (pág. 26). El artículo 31, fue aprobado con los requisitos constitucionales requeridos (pág. 28). El artículo 32 con el lleno de los requisitos de mayoría absoluta de Senadores (pág. 28). La plenaria elimina los artículos 24 y 25 con el lleno de requisitos constitucionales (pág. 29). Se pone en consideración una proposición presentada por el Senador Avellaneda que los dos artículos 24 y 25 negados y es aprobada (pág. 29). Los artículos 27 y 28 son aprobados (pág. 29). El artículo 31 es aprobado (pág. 29). Un artículo nuevo es sometido a aprobación con los requisitos constitucionales (pág. 30). Otro artículo nuevo presentado por el Senador Robledo y aclarado por el Senador Galán es aprobado (pág. 30). La plenaria elimina el artículo 26 (pág. 31). Se reabre el artículo 34 y a continuación la plenaria lo elimina (pág. 32). Se reabre el artículo nuevo presentado por el Senador Robledo y es sometido nuevamente con la modificación propuesta por el Senador Galán y es aprobado con el quórum requerido para las leyes estatutarias (pág. 32). Se somete a consideración el artículo de la vigencia y es aprobado por unanimidad con los cánones constitucionales para las leyes estatutarias (pág. 33). Igualmente el bloque de todo el articulado y el título del proyecto (pág. 33).
Así consta en el acta número 40 de la sesión plenaria correspondiente al día 25 de abril de 2012, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 277 de 2012.
Que el proyecto de ley fue aprobado dentro de la legislatura comprendida entre el 20 de julio de 2011 y el 20 de julio de 2012 (artículo 119, numeral 4 de la Ley 5ª de 1992).
En la
Gaceta del Congreso
número 277 de 2012, se evidencia que salvo en el caso de las disposiciones finales que expresamente se dice que fueron aprobadas por unanimidad, en todos los demás se hace referencia a la votación ordinaria, sin hacer mención del número de votos emitidos, las abstenciones o los votos negativos
44
.
A continuación se transcriben los apartes de la sesión plenaria en donde se discutió el tipo de votación que debía surtirse en el caso de los proyectos de ley estatutaria:
Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, (acumulado con el Proyecto de ley número 146 de 2011 Senado),
por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional, y se dictan otras disposiciones
.
La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Luis Fernando Velasco Chaves.
Palabras del honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves.
Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves:
Mil gracias, señor Presidente, señor Secretario, como hoy soy ponente o por lo menos en el orden del día de varios proyectos de ley, la Ley Estatutaria por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y el derecho de acceso a la información pública, la Ley Estatutaria sobre derecho de petición y la Ley de Bomberos, quisiera que usted me aclare en este momento en el orden del día frente a cuál ley tengo que rendir la ponencia.
El Secretario informa:
La de transparencia señor Senador, ya fue anunciado, ya se leyó el título, se dijo quiénes eran los ponentes y el Senador Presidente coordinador de este proyecto anunció su sustentación.
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves:
Perfecto, mil gracias señor Secretario, esta es una ley que tiene origen parlamentario y que ha sido trabajado con una serie de organizaciones sociales que están interesadas en hacer más fácil el acceso a la información de los ciudadanos frente a las acciones del Estado. Cuando la información fluye mejor, fluye más rápido, evidentemente el ciudadano participa en el control de la corrupción, el ciudadano sabe qué está haciendo el Estado, puede actuar, puede preguntarle a los servidores públicos y evidentemente la transparencia como la ley lo dice, pues genera un mejor funcionamiento del Gobierno y de todo el Estado.
El objeto de la ley, es regular el derecho de acceso a la información pública, cómo se accede a esa información, procedimientos y garantizar ese derecho y las excepciones a ese derecho. Hay ciertos elementos que evidentemente generan una serie de excepciones por los temas que se están debatiendo. El proyecto de ley consta de 38 artículos, incluyendo la vigencia y derogatoria y, señor Presidente, hay una serie de proposiciones que han sido consensuadas con las personas que la han presentado, particularmente el Senador Robledo, el Senador Avellaneda han presentado una serie de observaciones, el mismo Senador Galán, no sé Senador Galán si las proposiciones que usted presentó ya fueron acordadas también, no, pero con los ponentes, acuérdese que somos los congresistas los que aquí tomamos decisiones y no planeación y, entonces, yo quisiera hacer lo siguiente, señor Presidente. Primero hacer un ejercicio para saber qué artículos no tienen ponencia y poder pasar a proposiciones.
Bueno, aquí tengo el listado y le pido a los señores Senadores que tienen interés en esta ley que le pongan atención porque voy a leer qué artículos están sin proposición para ver si los podemos debatir y votar, el artículo 1º, el artículo 2º, el artículo 7º, el artículo 8º, el artículo 13, el artículo 15, el artículo 16, el artículo 17, el artículo 18, el artículo 20, el artículo 22, el artículo 24, el artículo 25, el artículo 27, el artículo 28, el artículo 29, el artículo 30, el artículo 31, el artículo 32, el artículo 33, el artículo 34, el artículo 35, el artículo 36 y el artículo de su vigencia que no lo podríamos votar hasta que no votemos el resto de artículos. Entonces señor Presidente, qué sugeriría yo, preguntarles a los señores Senadores si alguno de los artículos que he leído tiene alguno de los Senadores una proposición para excluirlos de la votación y si no la tienen podríamos votar estos artículos en bloque, señor Presidente.
La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la proposición con que termina el Informe.
Por Secretaría se da lectura a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia.
La Presidencia somete a consideración de la plenaria la proposición leída y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación, con el quórum constitucional requerido.
Se abre segundo debate
La Presidencia somete a consideración de la plenaria los artículos: 1º, 2º, 7º, 8º, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 como vienen en la ponencia del proyecto, y cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente con el quórum constitucional requerido para leyes estatutarias.
La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Luis Fernando Velasco Chaves. Palabras del honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves.
Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves:
Yo tengo una preocupación, señor Presidente, esta es una Ley Estatutaria, estamos desarrollando un derecho fundamental y yo creería que deberíamos votarla nominalmente, el derecho, no Secretario, yo no estoy con su tesis, mi tesis es que las Leyes Estatutarias tienen que votarse nominalmente, entonces, yo pediría que reabramos la votación y la votemos nominalmente, además porque tiene que quedar una constancia del número de votos para ver si cumplimos lo preceptuado en nuestra Legislación. Entonces, señor Presidente, por qué no defendemos el procedimiento y reabrimos la votación para votarla.
La Presidencia interviene para un punto de orden:
Perdón, señor ponente, pero es que acá salimos con las teorías, si a mí me dicen en qué parte de la Ley 5ª dice que la Ley Estatutaria tiene que votarse de esa forma, yo desde luego cumplo con lo que dice la ley porque es mi obligación manejar el debate así, pero usted como ya la pidió, de tal manera que usted la solicita.
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves:
Sí, es mejor Presidente, yo quisiera que lo hiciéramos así.
Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Armando Benedetti Villaneda:
Yo, siempre he dicho que nosotros los Senadores nos encargamos de ponernos más impedimentos, más inhabilidades, más trabas. Doctor Velasco lo que acaba de decir el señor Presidente es, que lo que se debe verificar y lo debe constatar el señor Secretario es que sea la mitad más uno en este caso, como somos cien, solamente estamos contando con cincuenta y uno, pasa una Ley Estatutaria, sí porque hay 2 sillas vacías. Entonces, si la votación anterior fue cincuenta y tres, se supone que ese es el mismo quórum porque aquí nadie está jugando a las escondidas, ni haciendo maldades, ni nada de esas cosas, eso queda perfecto así porque es que si no le ponen talanquera a todo, entonces nosotros nos acostumbramos a enredarnos la vida entre nosotros mismos.
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves:
No, yo no tengo inconveniente en retirar la proposición, tengo esa preocupación, dejo como una preocupación íntima señor Presidente, pero si usted considera que podemos votarla sin verificación, no hay ningún problema.
El Secretario informa:
Señor Presidente, mire, yo voy a leer el numeral 16 del artículo 1º de la Ley 1431 de 2011 que es la que modifica la Ley 5ª en la votación ordinaria. Dice así: Tampoco se requerirá votación nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la respectiva Comisión o Plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad del articulado, se someterán a votación nominal y pública las diferentes proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan discrepancia.
Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Camilo Armando Sánchez Ortega:
Simplemente para pedir que cuando se termine de votar así, si no lo vamos a hacer nominalmente, se diga por parte del Secretario los números de Senadores presentes para que quede tal cual como está votado y de esa manera, sería el complemento de la seguridad de que cumplimos con el requisito.
El Secretario informa:
Señor Senador, mire, los presentes son ochenta y cinco, a menos de que me pidan nuevamente una verificación de quórum.
La Presidencia manifiesta:
Como no se ha abierto para votación y retiró la insinuación que hizo el ponente, continúe señor ponente con los artículos que sí tienen proposición. ¿Ya la retiró?
El Secretario informa:
Sí, señor Presidente.
De esa transcripción, se puede concluir que fueron votados en bloque y aprobados por votación ordinaria los artículos: 1º, 2º, 7º, 8º, 13, 15, 16, 17,18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 39 por existir unanimidad. Lo mismo ocurrió con el título de la ley.
A partir de ese punto, los artículos 3o, 4o, 5o, 6o, 9o, 10, 11, 12, 14, 19, 21, 23, 26, y 38 del proyecto, que tenían una o varias proposiciones modificatorias, y frente a los cuales existían discrepancias, fueron debatidos y aprobados de manera separada. Su aprobación se hizo por votación ordinaria, tal como lo certifica el Secretario General del Senado, empleando la siguiente fórmula:
“¿Adopta la plenaria el articulado con las modificaciones propuestas?, y esta responde afirmativamente, con la presencia de 89 honorables Senadores, el quórum constitucional requerido
”.
El texto definitivo aprobado en la sesión plenaria del Senado de la República el día 25 de abril de 2012 aparece publicado en la
Gaceta del Congreso
número 272 de 2012
45
.
2.4.1.2. Cámara de Representantes
2.4.1.2.1. Trámite seguido en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes
La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes aparece publicada en la
Gaceta del Congreso
número 296 de 2012.
El proyecto se anunció el 31 de mayo de 2012, para ser discutido y votado en la siguiente sesión, según consta en el Acta número 44 de esta Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 420 de 2012
46
.
El proyecto fue aprobado en bloque, por votación nominal, con la mayoría requerida en la sesión del 5 de junio de 2012, con 20 votos a favor, 0 votos en contra y 13 abstenciones, como consta en el Acta número 45 de esa Comisión, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 487 de 2012.
2.4.1.2.2. Trámite seguido en la Plenaria de la Cámara de Representantes
La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la
Gaceta del Congreso
número 322 de 2012. El proyecto se anunció el 14 de junio de 2012
47
, según debe constar en el Acta de la Sesión Plenaria de la Cámara número 132, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 641 de 2012, tal como fue certificado dentro de este proceso por el Secretario General de la Cámara de Representantes.
El proyecto fue aprobado por votación nominal y pública, con la mayoría requerida para las leyes estatutarias en la sesión del 19 de junio de 2012, con 90 votos a favor y 1 en contra, como consta en el Acta de Plenaria 133, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 542 de 2012.
2.4.1.3. Conciliación
Dado que hubo discrepancias entre los textos aprobados en ambas Cámaras, se conformó una comisión de conciliación, integrada por el Senador Juan Manuel Corzo Román y el Representante a la Cámara Pedrito Tomás Pereira Caballero. El informe fue publicado en las
Gacetas del Congreso
números 381 y 382 del 19 de junio de 2012.
El anuncio previo para la votación del informe de conciliación se hizo el 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión del Senado de la República, como consta en el Acta de Plenaria 57, publicada en las
Gaceta del Congreso
número 416 de 2012
48
, y el 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión de la Cámara de Representantes, como consta en el Acta de Plenaria número 133, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 542 de 2012
49
.
El texto del informe de conciliación aparece publicado en las
Gacetas del Congreso
números 381 y 382, ambas del 19 de junio de 2012.
El informe de conciliación fue aprobado en bloque, en la sesión plenaria del 20 de junio de 2012 del Senado de la República, con 90 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta número 58, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 417 de 2012, y mediante votación ordinaria, según certifica el Secretario General del Senado, dado que fue aprobado por unanimidad
50
.
En la Cámara de Representantes el informe de conciliación fue aprobado por votación nominal, con la mayoría requerida en la sesión plenaria del 20 de junio de 2012, con 86 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta 134, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 631 de 2012.
2.4.2. Análisis de constitucionalidad del trámite legislativo seguido en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara,
por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.
De conformidad con la anterior descripción, el proyecto cumplió con los siguientes requisitos constitucionales y legales:
2.4.2.1. Publicaciones oficiales
El artículo 157, numeral 1, de la Constitución señala la obligación de realizar la publicación oficial por el Congreso de la República del proyecto de ley y de la ponencia antes de darle curso en la comisión respectiva. Estas publicaciones se cumplieron así:
(i) Publicación del texto original del proyecto, junto con la respectiva exposición de motivos, en la
Gaceta del Congreso
de la República número 816 de 2011.
(ii) En el Senado, la publicación de la ponencia para el primer debate en la Comisión Segunda, se hizo en la
Gaceta del Congreso
número 77 del 20 de marzo de 2012, y el proyecto fue debatido y aprobado el 21 de marzo de 2012, según consta en el Acta número 34 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 105 del 26 de marzo de 2012. En segundo debate, la ponencia se publicó en la
Gaceta del Congreso
número 136 del 9 de abril de 2012, y fue debatida y aprobada el 25 de abril de 2012, según consta en el Acta número 40 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 277 del 25 de mayo de 2012.
(iii) En la Cámara, la ponencia para primer debate se publicó en la
Gaceta del Congreso
número 296 del 1o de junio de 2012, y se debatió y aprobó el 5 de junio de 2012, según consta en el Acta número 44 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 420 del 11 de julio de 2012. En segundo debate, la ponencia se publicó en la
Gaceta del Congreso
número 322 del 7 de junio de 2012, y se discutió y aprobó en la Plenaria del 14 de junio de 2012, según consta en el Acta número 132 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 641 del 25 de septiembre de 2012.
Por lo anterior, concluye la Corte Constitucional que se cumplió la exigencia de publicación del artículo 157, numeral 1, de la Constitución.
(iv) De conformidad con lo que establece el artículo 161 constitucional, modificado por el Acto Legislativo número 01 de 2003, el informe de conciliación del proyecto de ley debe ser publicado al menos un día antes de ser sometido a debate y aprobación por las plenarias. Ese requisito se cumplió de la siguiente manera: El informe de conciliación fue publicado en el Senado de la República en la
Gaceta del Congreso
número 381 del 19 de junio de 2012, y aprobado el 20 de junio de 2012, según consta en el Acta número 58 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 417 del 10 de julio de 2012. En la Cámara de Representantes, el informe fue publicado en la
Gaceta del Congreso
número 382 del 19 de junio de 2012, y aprobado el 20 de junio de 2012, según consta en el Acta número 134 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 631 del 21 de septiembre de 2012.
2.4.2.2. Aprobación en una legislatura
El proyecto de ley bajo estudio agotó la totalidad del trámite legislativo requerido para su aprobación en el primer periodo de sesiones de la legislatura 2011-2012, por lo que se cumple la exigencia de no superar una legislatura en el trámite de su aprobación.
2.4.2.3. Términos no inferiores a 8 y 15 días que deben mediar entre debates
Según el artículo 160 de la Constitución, los términos que deben mediar para las respectivas aprobaciones de un proyecto de ley en la comisión constitucional respectiva y la plenaria correspondiente, no debe ser inferior a 8 días, y entre la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación del debate en la otra, debe ser por lo menos de 15 días. En el caso bajo estudio, estos términos se cumplieron así:
(i)
En el Senado:
el primer debate en la Comisión Primera fue el 21 de marzo de 2012 y el segundo debate en la Plenaria del Senado se realizó el 25 de abril de 2012.
(ii)
En la Cámara:
el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara se realizó el 5 de junio de 2012 y la aprobación en la Plenaria de la Cámara, se efectuó el 14 de junio de 2012.
Se respetaron entonces los términos constitucionales de ocho (8) y quince (15) días del artículo 160 de la Constitución, pues entre los debates de las comisiones y las plenarias de las Cámaras transcurrieron más de ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto de ley en el Senado y la iniciación del debate en la Cámara de Representantes, transcurrió un lapso no inferior a los quince (15) días.
2.4.2.4. Anuncio previo previsto en el artículo 8o del Acto Legislativo número 1 de 2003
En cuanto al cumplimiento del requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8o del Acto Legislativo número 01 de 2003
51
, que adicionó el artículo 160 de la Constitución Política, encuentra la Corte que dicho requisito también se cumplió.
(i) Anuncio para primer debate
: el proyecto de ley fue anunciado en la Comisión Primera del Senado el día 20 de marzo de 2012, según consta en el Acta número 34 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta
número 105 de 2012, para ser discutido y votado en la “próxima sesión”, y al final de la misma se convocó la Comisión para el 21 de marzo de 2012; día en el cual fue efectivamente aprobado el proyecto de ley bajo examen, según consta en el Acta número 35, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 147 de 2012.
En la Comisión Primera del Senado el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8o del Acto Legislativo número 01 de 2003 se cumplió a cabalidad por las siguientes razones: (a) el anuncio lo hizo el Secretario de la Comisión por instrucciones del Presidente; (b) se empleó la expresión “
anuncio de discusión y votación
”, para señalar expresamente para qué asunto estaban siendo convocados los congresistas. Además, según ha sostenido esta Corporación, (c) el anuncio para la votación de un proyecto de ley, debe hacerse para una sesión posterior a aquella en la que se hace el anuncio,
siempre y cuando se convoque para (…) una fecha futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable”
52
.
En el caso bajo estudio, la Comisión Segunda del Senado señaló la fecha en la cual tendría lugar la votación del Proyecto de ley número 239 de 2011 Senado, por lo cual, para los miembros de la Comisión, era claro cuándo sería discutido y votado el proyecto, respetando así la cadena de anuncios exigida por la Constitución.
(ii) Anuncio para segundo debate:
el proyecto de ley fue anunciado el 24 de abril de 2012
,
según consta en el Acta número 39 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 276 de 2012, para ser discutido y votado en próxima sesión plenaria del Senado, y al final de la misma se convocó a la Plenaria para el día 25 de abril de 2012. El proyecto fue efectivamente aprobado el 25 de abril de 2012 por la Plenaria del Senado, según consta en el Acta número 40, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 277 de 2012.
En la Plenaria del Senado de la República, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8o del Acto Legislativo número 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las exigencias constitucionales: (a) El anuncio lo hizo el Secretario del Senado, por instrucciones del Presidente de esa Corporación, (b) se empleó la expresión “
anuncian los proyectos que se discutirán y votarán
”, para señalar expresamente para qué asunto estaban siendo convocados los congresistas, (c) El anuncio se hizo de manera clara, empleando la expresión “
en la próxima sesión
,” y al final de la misma se los convocó para una fecha determinada, que permitía a los congresistas y a la ciudadanía en general cuándo exactamente tendría lugar la votación y para qué asunto estaba siendo convocado el Senado, (d) La votación se realizó efectivamente en la sesión del 25 de abril de 2012, posterior a aquella en que se hizo el anuncio, respetando así la cadena de anuncios exigida por la Constitución.
En cuanto a lo ocurrido en la Cámara de Representantes se encontró lo siguiente:
(i)
Anuncio para primer debate
:
el proyecto fue anunciado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el día 31 de mayo de 2012, tal como consta en el Acta número 44 de esa fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 420 de 2012, para ser discutido y votado en la próxima sesión, y al final de la misma se convocó para el siguiente martes, es decir, para el 5 de junio de 2012, fecha en la cual, el proyecto fue efectivamente aprobado, tal como consta en el Acta número 45, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 487 de 2012.
En la Comisión Primera de la Cámara de Representantes se dio pleno cumplimiento al requisito que establece el artículo 8o del Acto Legislativo número 01 de 2003: (a) El anuncio lo hizo la Secretaría de la Comisión por instrucciones del Presidente, (b) se empleó la expresión “anuncio de proyectos de ley para discusión y votación”, para señalar expresamente para qué asunto estaban siendo convocados los congresistas, (c) en cuanto al señalamiento de la fecha en que sería votado el proyecto, la Secretaría indica que sería
“en la próxima sesión”,
y al final de la sesión se convoca a los congresistas para una fecha determinada, (d) la votación se hizo efectivamente en la fecha indicada por el Secretario al hacer el anuncio, respetando así la cadena de anuncios exigida por la Constitución.
(ii)
Anuncio para segundo debate
:
el proyecto fue anunciado en la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes del 14 de junio de 2012, según consta en el Acta número 132 de esa misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 641 de 2012, para ser discutido y aprobado en la sesión del 19 de junio de 2012, fecha en la cual fue efectivamente aprobado, según consta en el Acta número 133, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 542 de 2012.
En la Plenaria de la Cámara de Representantes, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8o del Acto Legislativo número 01 de 2003
53
se cumplió de acuerdo a las exigencias constitucionales: (a) El anuncio lo hizo el Secretario de la Cámara, por instrucciones del Presidente de esa Corporación, (b) la citación de la Plenaria se hace “
para discutir y aprobar,
” con lo cual era claro para qué se estaba convocando a la Plenaria de la Cámara (c) El anuncio se hizo de manera clara, para una fecha determinada que permitía a los congresistas saber cuándo exactamente tendría lugar la votación y para qué asunto estaban siendo convocados. (d) La votación se hizo efectivamente en la sesión para la cual fue convocada, respetando así la cadena de anuncios exigida por la Constitución.
En la etapa de conciliación del proyecto, también se dio cumplimiento al requisito de anuncio previo señalado en el artículo 1o del Acto Legislativo número 01 de 2003.
En la Plenaria del Senado, el informe de conciliación fue anunciado en la sesión del 19 de junio de 2012, para ser discutido y votado en la siguiente sesión del Senado de la República, como consta en el Acta número 57, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 416 de 2012 y al final de la sesión se convocó para el 20 de junio de 2012, fecha en la cual fue aprobado efectivamente el informe de conciliación. En la Cámara de Representantes, el anuncio previo se hizo en la sesión del 19 de junio de 2012, para ser votado en la siguiente sesión de la Cámara de Representantes, como consta en el Acta número 133, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 542 de 2012, y al final de la misma se convocó a la plenaria para el 20 de junio de 2012, fecha en la cual fue aprobado efectivamente el informe de conciliación.
En ambas Cámaras, (a) el anuncio lo hizo el Secretario de la Cámara, por instrucciones del Presidente de esa Corporación. (b) la citación de la Plenaria se hace “
para discutir y aprobar,
” con lo cual era claro para qué se estaba convocando a la Plenaria. (c) El anuncio se hizo de manera clara, para una fecha determinada que permitía a los Congresistas saber cuándo exactamente tendría lugar la votación y para qué asunto estaban siendo convocados. (d) La votación se hizo efectivamente en la sesión para la cual fue convocada, respetando así la cadena de anuncios exigida por la Constitución.
Resalta la Corte que en ninguna de las etapas de formación de este proyecto se interrumpió la secuencia de anuncios, citaciones y votaciones. El Secretario, autorizado por el Presidente de cada Cámara, (i) anunció que el proyecto de ley sería considerado en la próxima sesión o en una fecha determinable; (ii) especificó el número o el nombre del proyecto de ley correspondiente al proyecto de ley estatutaria bajo estudio; y (iii) la votación del proyecto se llevó a cabo en la sesión señalada en el anuncio previo. Así, tanto para los congresistas de la correspondiente Cámara, como para los ciudadanos que tenían interés en influir en la formación de esta ley, la fecha en que se haría la votación del proyecto era claramente determinable, lo cual asegura que los fines de este requisito constitucional se cumplieron a cabalidad.
2.4.2.5. Quórum, votación y mayoría absoluta.
En cuanto al quórum decisorio al que hace referencia el artículo 153 de la Constitución, según lo certificado por los secretarios del Senado y de la Cámara, las votaciones se dieron por mayoría absoluta, estando reunido el quórum deliberatorio, conforme a la exigencia constitucional.
De acuerdo con el Secretario General de la Comisión Primera del Senado de la República, el proyecto fue aprobado por los Senadores presentes, mediante votación nominal y pública, cuyo resultado fue 15 votos a favor y ninguno en contra.
Por su parte, el Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, certificó que con la presencia de 33 Representantes, el proyecto de ley fue aprobado por 20 votos a favor, 13 abstenciones y ningún voto en contra, mediante votación nominal y pública.
54
En cuanto al segundo debate ante la Plenaria del Senado, el Secretario General del Senado certifica que el proyecto de ley fue aprobado en la sesión del día 25 de abril de 2012, con un quórum deliberatorio y decisorio de 85 de 100 Senadores. De acuerdo con la certificación y con la información que aparece en el Acta número 40 de esa fecha, la votación se llevó a cabo de manera ordinaria.
La aprobación por votación ordinaria, de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 1o de la Ley 1431 de 2011,
55
modificatorio del artículo 129 de la Ley 5ª de 1992,
56
puede llevarse a cabo, como excepción a la regla general del voto nominal y público de los congresistas en el trámite de un proyecto de ley, cuando existe unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros.
En el asunto bajo estudio, a pesar de que desde el principio se había pedido realizar la votación nominal y pública, el Secretario General del Senado de la República explicó que no era necesaria tal votación cuando había unanimidad. Los Senadores solicitaron que en todo caso se expresara con claridad la totalidad de votos emitidos en cada caso para acreditarla. No obstante, los términos en que fue expedida la certificación por parte del Secretario General del Senado, no arroja claridad sobre el cumplimiento del requisito constitucional y legal.
57
Del desarrollo del proceso de aprobación del proyecto durante el segundo debate ante la Plenaria del Senado de la República se observa que (i) la votación no se hizo en bloque para la totalidad del articulado, sino solo para aquellos artículos que no tenían proposiciones, (ii) varios artículos tuvieron una o varias proposiciones modificatorias y fueron votados de manera separada; (iii) durante la sesión plenaria hubo objeciones al sistema de votación adelantado por la Plenaria, así como la constancia de al menos uno de los Senadores que participó en dicho debate rechazando la falta de publicidad de las votaciones; (iv) respecto de algunos artículos expresamente se estableció que la votación había sido por unanimidad; (v) en relación con algunas proposiciones modificatorias fue necesario integrar una subcomisión para presentar un articulado que recogiera las distintas preocupaciones del plenario; (vi) en algunos casos se solicitó la reapertura de la votación por la existencia de discrepancias.
Como ya se anotó, algunos artículos fueron votados en bloque. En ese caso, a pesar de la ambigüedad de la fórmula empleada por el Secretario para hacer público el resultado de la votación, es posible inferir la existencia de unanimidad dada la ausencia de modificaciones o proposiciones, el hecho de que ningún congresista de los presentes se opusiera a su aprobación ni objetara el resultado de la votación, o solicitara la reapertura del debate. De
hecho, el texto de esos artículos aprobados en bloque, permanece casi idéntico a lo largo de todo el trámite legislativo.
58
En otros casos, frente a los artículos que tenían proposiciones modificatorias, la fórmula empleada por el Secretario es la de aprobación del artículo respectivo con las mayorías exigidas para las leyes estatutarias, con la presencia de 89 o 90 Senadores, según el caso.
Del contexto y desarrollo del debate, de la existencia de una o más proposiciones modificatorias, se puede inferir que respecto de varios artículos del proyecto no existía uniformidad de criterios y por lo mismo no es claro que hubiera unanimidad. De la fórmula empleada por el Secretario General del Senado para certificar el resultado de la votación, se puede aducir que la aprobación se hizo por la mitad más uno de los Senadores presentes, esto es, por lo menos 46 Senadores votaron en el mismo sentido, es decir por la mayoría absoluta de los parlamentarios, pero no es posible inferir más que eso. Sin embargo, no puede colegirse del Acta número 40 del 25 de abril de 2012
59
ni de la certificación expedida por el Secretario, cuántos votos afirmativos recibió cada artículo, o si hubo abstenciones, o votos por el No.
Ante la incertidumbre sobre el cumplimiento del requisito de votación nominal y pública, o de la ocurrencia de la excepción prevista en el numeral 16 del artículo 1o de la Ley 1431 de 2011, se solicitó al Secretario General del Senado de la República certificar “
de manera detallada y precisa la forma como se adelantó la votación de la sesión plenaria del 25 de abril de 2012 en el Senado de la República, de manera que especifique cuántos Senadores estaban presentes al momento de la votación, cuáles artículos fueron votados en bloque, cuáles artículos de manera separada y, en todos los casos, el número de votos a favor, en contra, y las abstenciones con que fueron aprobados cada uno de los artículos del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso la información pública nacional.
Igualmente se requirió copia del video de dicha sesión plenaria:
La nueva certificación expedida por el Secretario General de Senado de la República, incurrió de nuevo en expresiones ambiguas en relación con algunos artículos, aunque lo corrigió frente a otros.
Sin embargo a partir del video, pudo constatarse que en todos los casos se cumplió con el requisito constitucional y legal: las disposiciones sometidas a la Plenaria fueron aprobadas mediante votación ordinaria, el Secretario del Senado señaló expresamente que dicha aprobación se hacía por unanimidad, y manifiestó oralmente la totalidad de votos emitidos.
Como resultado de las pruebas ordenadas se tiene lo siguiente:
– Los artículos 1o, 2o, 7o, 8o, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37, son aprobados en bloque, por unanimidad con 85 votos a favor y mediante votación ordinaria, tal como lo certifica el Secretario General del Senado.
– Los artículos 3o, 4o, y 5o del proyecto, que tenían varias proposiciones fueron debatidos de manera separada, el ponente recoge las observaciones y propuestas de los Senadores, y son sometidos a votación ordinaria, en bloque, y son aprobados por unanimidad, con 89
60
votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
– El artículo 6o, con varias proposiciones modificatorias y aditivas, es debatido por separado, son acogidas las observaciones presentadas por los Senadores y es aprobado por unanimidad con 90 votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
– El artículo 9o, se somete a consideración de la plenaria con las modificaciones propuestas por los Senadores y lo aprueba el Senado de la República por unanimidad con 90 votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
– Los artículos 10 y 11, sin proposiciones y el artículo 12, con proposiciones aditivas y modificatorias que fueron acogidas por el ponente, son sometidos a consideración de la plenaria y son aprobados por unanimidad, con 90 votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
– El artículo 14, es sometido a debate en la plenaria del Senado y se acoge con la proposición modificatoria del Senador ponente, y lo aprueba el Senado de la República por unanimidad con 91
61
votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
– El artículo 19, es sometido a debate en la plenaria del Senado, con dos proposiciones modificatorias, y se nombra una subcomisión para que se integren las proposiciones, y luego del trabajo de la subcomisión las cuales son acogidas por el ponente y lo aprueba el Senado de la República por unanimidad con 90 votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado;
– El artículo 21 es aprobado por unanimidad, con 90 votos a favor, tal como informa públicamente el Secretario General del Senado, sin modificaciones porque la proposición modificatoria fue retirada;
– El artículo 23, sobre la delegada para información, tiene una proposición modificatoria, mediante la cual se suprime una parte del artículo, pero durante el debate es retirada la proposición y se propone en su lugar, negar el artículo 23, y esa proposición es aprobada por unanimidad por 90 votos, tal como lo informa públicamente el Secretario General del Senado;
– Se propone reabrir el debate en relación con los artículos 24 y 25, que habían sido aprobados en bloque, dado que se refieren al mismo tema del artículo 23 que había sido suprimido. Sometida a consideración la proposición de suprimirlos, esta es aprobada con 90 votos a favor, según lo informa el Secretario General del Senado. En sustitución de esos dos artículos, un Senador
62
propone un artículo nuevo, que es aprobado por votación ordinaria y unanimidad, con 90 votos a favor, según lo informa el Secretario General del Senado. Más adelante, y con la misma lógica se solicita suprimir el artículo 26, proposición que sometida a la plenaria del Senado es aprobada por votación ordinaria y unanimidad con 90 votos a favor, según lo informa el Secretario General del Senado.
– En esa misma línea se propone la reapertura de los artículos 27, 28 y 31 del proyecto. Los artículos 27 y 28, son sometidos a consideración del plenario con la propuesta de eliminarlos y se aprueba su supresión con 90 votos a favor, por votación ordinaria y unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado. Se propone en remplazo de estos dos artículos, un artículo nuevo, que sometido a consideración del Senado y es aprobado con 90 votos a favor, por votación ordinaria y unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado.
– Se reabre el debate en relación con los artículos 31 y 32, que tiene una proposición y se someten conjuntamente a votación, y son aprobados con 90 votos a favor, por votación ordinaria y unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado.
– Se propone un nuevo artículo que sometido a consideración del Senado y es aprobado con 90 votos a favor, por votación ordinaria y unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado.
– Se reabre el debate del artículo 34, con el fin de suprimirlo. Esta proposición es aprobada por votación ordinaria y unanimidad con 90 votos a favor, según lo informa el Secretario General del Senado.
– Se propone un nuevo artículo que es sometido a consideración del Senado y es aprobado con 90 votos a favor, por votación ordinaria y unanimidad, tal como lo informa el Secretario del Senado.
Resalta la Corte Constitucional que las dificultades para verificar el cumplimiento del requisito de votación nominal y pública o la ocurrencia de la excepción que autoriza la votación ordinaria cuando hay unanimidad, surgieron, en este caso, por los términos ambiguos empleados por la Secretaría General del Senado para definir cómo había votado la Plenaria del Senado.
63
En cuanto al segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, el proyecto fue aprobado por votación nominal y pública, con la mayoría requerida para las leyes estatutarias en la sesión del 19 de junio de 2012, con 90 votos a favor y 1 en contra, como consta en el Acta de Plenaria 133, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 542 de 2012.
En la aprobación del informe de conciliación, el Secretario del Senado informó que este fue aprobado en bloque, en la sesión plenaria del 20 de junio de 2012 del Senado de la República, con 90 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta número 58, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 417 de 2012, y mediante votación ordinaria, según certifica el Secretario General del Senado, dado que fue aprobado por unanimidad. En la Cámara de Representantes el informe de conciliación fue aprobado por votación nominal, con la mayoría requerida en la sesión plenaria del 20 de junio de 2012, con 86 votos a favor y ninguno en contra, como consta en el Acta 134, publicada en la
Gaceta del Congreso
número 631 de 2012.
De lo anterior se concluye que se cumplieron los requisitos constitucionales sobre quórum, votación y aprobación exigidos para las leyes estatutarias.
2.4.2.6. Sobre el cumplimiento del principio de unidad de materia.
2.4.2.6.1. De conformidad con el artículo 158 de la Carta, todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. Esta norma, interpretada en armonía con el artículo 169 Superior, que exige la necesaria correspondencia entre el título de las leyes y su contenido material, conforman lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado el principio de unidad de materia legislativa.
64
. Este principio juega un papel decisivo en la racionalización del proceso de elaboración de la ley
65
y en el ámbito del control constitucional.
Respecto a las implicaciones del principio de unidad de materia en el ámbito del control constitucional, la Corporación ha precisado que constituye un parámetro que habilita a cualquier ciudadano para plantear la expulsión del ordenamiento jurídico de las normas que lo han incumplido; que le impone la carga de identificar la materia de la ley y las normas que no se relacionan con ella; y que le plantea al juez constitucional la necesidad de identificar los núcleos temáticos de la ley y la existencia o no de una relación de conexidad objetiva y razonable entre tales núcleos y las disposiciones cuya expulsión se pretende.
Este control, en todo caso no puede ser rígido,
66
de tal manera que el legislador quede atado a núcleos temáticos que desconozcan la dinámica propia del debate parlamentario, cuya esencia está precisamente en que la discusión de los asuntos, la intervención ciudadana en el debate público y el examen de las iniciativas, pueden llegar a generar modificaciones, supresiones, adiciones o reformulaciones que dentro del margen de valoración propio del legislador, resultan pertinentes y exigen la ampliación del respectivo núcleo temático.
Por ello es que el control que ejerce la Corte al examinar el respeto del principio de unidad de materia
“no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano. Solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley”.
67
Ahora bien, la circunstancia de que el control constitucional sobre la observancia del principio de unidad de materia sea flexible, no implica que quede desprovisto de contenido. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha expresado, que sólo una interpretación razonable y proporcionada permitirá identificar si entre la norma acusada y la ley existe conexidad temática
68
. Para establecer si existe una conexión material es importante subrayar que la potestad de configuración del legislador contempla tanto la facultad de decidir el contenido específico de las normas, como la facultad de decidir cómo organizarlas y relacionarlas. En esa medida, tal como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional la expresión
“materia”
debe entenderse desde una perspectiva
“amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley”
69
.
Con base en tal apreciación, ha concluido igualmente que
“solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una Ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley”
70
.
Conforme a los razonamientos anteriores, ha expresado esta Corporación que para efectos de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes por violación del principio de unidad de materia, es imprescindible que el juez constitucional entre a determinar “
cuál o cuáles son los núcleos temáticos de una ley
”
71
, ya que es este el mecanismo idóneo para definir si sus disposiciones están vinculadas objetiva y razonablemente a tales núcleos o si, las mismas -una o varias– conforman una especie de isla al interior del ordenamiento, de manera que pueda concluirse la inexistencia total de vínculo causal con las materias que han inspirado la regulación legal a la que pertenecen
72
. Para determinar el núcleo temático de una ley, ha señalado la jurisprudencia que “
resultan valiosos elementos como contenido de la exposición de motivos en cuanto allí se exponen las razones por las cuales se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios de las relaciones sociales que se pretenden interferir; el desarrollo y contenido de los debates surtidos en las comisiones y en las plenarias de las cámaras; las variaciones existentes entre los textos originales y los textos definitivos; la producción de efectos jurídicos de las distintas esferas de una misma materia; su inclusión o exclusión de la cobertura indicada en el título de la ley; etc. La valoración conjunta de todos esos elementos permite inferir si una norma constituye el desarrollo de la materia de la ley de que hace parte.
”
73
2.4.2.6.2. En el proceso de la referencia, uno de los intervinientes y el Procurador General de la Nación, sostienen que el título del proyecto no guarda relación con la materia de la ley, y por ello el Ministerio Público solicita que se declare inexequible la expresión “
nacional
”. Igualmente, la Superintendencia Financiera, plantea a su vez que se tome la misma decisión con relación a la expresión “
transparencia
”, porque en su criterio, se vulneró el principio de unidad de materia. Procede la Corte a examinar el cumplimiento de este requisito.
2.4.2.6.3. El proyecto de ley estatutaria bajo examen surgió, según se expresa en el artículo 1o, en la exposición de motivos y en las distintas ponencias, con el objeto de regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para su ejercicio y garantía, así como para establecer las excepciones a la publicidad de la información.
Con él, se busca alcanzar varias finalidades. En primer lugar, corregir la dispersión de normas legales que se refieren a este derecho, algunas de ellas proferidas en vigencia de la Constitución de 1886. En segundo lugar, actualizar la normatividad colombiana a los estándares internacionales en la materia. En tercer lugar, dotar a nuestro ordenamiento de una norma de jerarquía superior a la cual se supediten todas las demás disposiciones e interpretaciones en materia de acceso a la información pública de conformidad con los estándares constitucionales que amparan este derecho fundamental.
El proyecto está dividido en 5 títulos. En el título I establece el objeto de la ley, los principios que orientan su ejercicio, el alcance del mismo, los sujetos obligados de todas las ramas del poder público, incluyendo todas las entidades públicas del nivel nacional, descentralizado, territorial y por servicios, del orden nacional, departamental, distrital y municipal, así como las definiciones básicas relacionadas con este derecho. El título II se refiere a la disponibilidad y al contenido y categorías de la información pública e incluye regulaciones que desarrollan aspectos como los criterios diferenciales de accesibilidad, la información mínima obligatoria, la adopción de esquemas de publicación, los archivos y la gestión documental y los sistemas de información. El título III se refiere a las excepciones a la regla de máxima publicidad, y los criterios y estándares que deben cumplir las autoridades que aleguen el carácter reservado de una información para garantizar que tal actuación no sea arbitraria. El título IV se refiere a las garantías para el ejercicio del derecho de acceso a la información, asignándole funciones de prevención, divulgación y protección del derecho al Ministerio Público, define el procedimiento administrativo y judicial para su protección. Finalmente, el Título V se refiere a las medidas de promoción y a la vigencia de la ley.
Para la Corte cada una de estas materias se inscribe y hacen parte del eje del proyecto de ley estatutaria. Existe entre ellas una
conexidad temática
en la medida que se refieren a los distintos aspectos del derecho de acceso a la información pública específicamente señalados en el objeto de la ley. También los une una conexidad
teleológica,
comoquiera que cada título y artículo del proyecto cumple una finalidad relacionada con la definición del ámbito de protección del derecho, de las obligaciones y sujetos obligados, de las excepciones a la publicidad de la información y de los estándares que deben cumplirse al establecer limitaciones a este derecho, así como los procedimientos de protección administrativa y judicial previstos para su garantía. Finalmente, existe también una conexidad
sistémica
entre las distintas disposiciones de este proyecto de ley, todas ellas orientadas a cumplir las finalidades pretendidas por el legislador al regular de manera integral el alcance del derecho, sus garantías, sus excepciones y los mecanismos para su protección.
Según la Superintendencia Financiera no existe correspondencia entre el título de la ley y su contenido, pues en su opinión el proyecto no se refiere a la transparencia. La Corte no comparte tal criterio, comoquiera que precisamente, una de las finalidades de permitir el acceso a la información pública es la de garantizar la transparencia de las actuaciones de los agentes estatales y permitir al ciudadano común controlar los actos de las autoridades que arbitrariamente quieran mantenerse en secreto.
Por su parte, el Procurador General de la Nación considera que la expresión “nacional” generaría una incongruencia entre el contenido material del proyecto y el título, lo que en su opinión resulta contrario al principio de unidad de materia. Para el Procurador la expresión “nacional” debería declararse inexequible porque el proyecto no se refiere exclusivamente a la información pública bajo el control de la Nación, sino que cobija información de todos los ámbitos territoriales.
La Corte Constitucional no comparte el concepto del Procurador, puesto que en el proyecto de ley, el término “nacional” no se refiere exclusivamente al ámbito territorial en el cual el sujeto obligado ejerce sus competencias. La expresión “nacional”, en este caso, cobija una acepción más amplia, concerniente a lo que “
pertenece al Estado
”
o es administrado por él
,” que tiene como finalidad reiterar el carácter de información pública al que se refiere el proyecto, y cuyo acceso se pretende garantizar.
A lo largo de todo el debate del proyecto, y en cada una de sus modificaciones, tal como consta en las actas, en las ponencias e informes, la regulación del derecho de acceso a la información pública, incluyó a todas las autoridades de las ramas del poder público, a las entidades públicas de todos los órdenes, para considerar todas las hipótesis de información del Estado o administrada o bajo poder de este. En esa medida, el título de la ley al hablar de la información pública “
nacional,
” reitera el tipo de información cuyo acceso está protegido en el proyecto de ley: la información pública que se encuentra en poder del Estado, bien sea porque la produce o porque debe salvaguardarla, en cualquier ámbito territorial o administrativo.
Adicionalmente, del contenido del proyecto mismo surge con claridad que no hay una restricción territorial al tipo de información pública a la que se puede acceder. Así por ejemplo, en el literal a) del artículo 5o del proyecto, claramente se expresa que tienen calidad de sujetos obligados todas las entidades públicas de todas las Ramas del Poder Público, de “
todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital,”
con lo cual se deja en claro que la información pública a la que hace referencia la ley no es exclusivamente aquella que se refiere al ámbito nacional.
En la exposición de motivos del proyecto de ley, también ratifica el sentido en que se habla de información pública nacional:
Contexto del derecho a acceso a la información pública
El presente proyecto de ley estatutaria que se pone en consideración de ustedes expone las medidas que deben ser adoptadas por los sujetos que obliga la ley, con el fin de garantizar el Derecho de acceso a la información, consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
Este proyecto de ley fue antecedido por una iniciativa radicada por el Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, por la cual se creaba la ley estatutaria de acceso a la información pública nacional, dicho proyecto fue retirado con el objeto de hacer un estudio más profundo, de acuerdo con las necesidades del país en cuanto al tema.
Para la creación del proyecto de ley se tuvo en cuenta ¿...la revisión del marco normativo relacionado con el tema en Colombia y en algunas experiencias internacionales de países como Chile, México, Argentina y Reino Unido (FOIA). Concretamente, se fundamenta en las reglas y estándares de la ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información aprobada mediante Resolución AG/RES 2607 (XL-O/10) por la Asamblea General de la OEA.
Este proyecto de ley ha tenido un proceso de consulta e incidencia regional en la Organización de Estados Americanos (OEA), el Banco Mundial, el Programa de Derechos Humanos de USAID y la Delegación de la Unión Europea en Colombia y logrado el apoyo de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión – CIDH de la Organización de Estados Americanos (OEA), y la Alianza Regional por la Libre Expresión e Información.
De igual manera el proyecto ha sido discutido y socializado con la ciudadanía y representantes de organizaciones como Foro Valle, Corporación Región, Fondo Mixto de Cultura de Nariño, pro Transparencia y Corcaribe en Cali, Medellín, Pasto, y Barranquilla respectivamente.”
74
En el mismo sentido la Asamblea General de la OEA en la Resolución número 1932 (XXXIII-O/03), reafirma la importancia que tiene el acceso a la información pública en el desarrollo de la democracia de los Estados Miembros. La Asamblea General de la OEA reconoce el derecho de acceso a la información como un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia. En este sentido, todos los Estados Miembros de la OEA tienen la obligación de respetar y hacer respetar el acceso a la información pública a todas las personas y promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva.
En cumplimiento de las recomendaciones hechas por la OEA, la iniciativa legislativa pretende asegurará el acceso libre a la información que se considere de interés público, considerando
“...la posibilidad de recibir o conocer la información pública como respuesta a una petición concreta, y también el derecho de acceder a ella porque las autoridades la divulgan proactivamente.”
75
Por todo lo anterior, no encuentra la Corte que la expresión “
nacional
”, empleada en el título del proyecto de ley estatutaria número 156 de 20122 Senado, 228 de 2012 Cámara., sea contraria al principio de unidad de materia y en esa medida la declarará exequible.
2.4.2.7. Sobre el cumplimiento de los principios de identidad flexible y consecutividad.
2.4.2.7.1. A partir de la Constitución de 1991 y de las demás normas que regulan el proceso de formación de las leyes la Corte ha señalado, el principio de consecutividad y el principio de identidad flexible como algunos de los principios que rigen el proceso legislativo. En cuanto a su contenido ha indicado la jurisprudencia:
“El principio de
consecutividad
“exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales”
76
.
En desarrollo del principio de consecutividad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, tanto las comisiones como las plenarias de las Cámaras tienen la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que hayan sido propuestos y no pueden renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunto
77
.
Al respecto, ha señalado la Corte, que “…
En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad.”
78
Adicionalmente, también ha sostenido la jurisprudencia que “l
a totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración. Ello con el fin de cumplir a cabalidad el principio de consecutividad en la formación de las leyes
79
.
2.4.2.7.2. Por su parte, el principio de identidad flexible o relativa
“supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro debates parlamentarios”, bajo el entendido que las comisiones y las plenarias de las cámaras pueden introducir modificaciones al proyecto (artículo 160, CP), y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara se puede superar mediante un trámite especial (conciliación mediante Comisiones de Mediación), que no implica repetir todo el trámite.
80
,
81
En cuanto al contenido específico del mandato de identidad, la Corte ha precisado que “e
n el ámbito del proceso legislativo (…) lo que la Carta exige es que las Cámaras debatan y prueben regulaciones
concernientes a las materias
de que trata la ley, esto es, que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los proyectos iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del proceso legislativo por ella consagrado
se agoten en relación con la materia
sometida a regulación, pero no que se agoten en relación con cada uno de los puntos susceptibles de abordar en la materia.
82
” (Resaltado agregado al texto).
En tal sentido, el principio de identidad exige (i) que en cada debate sólo se discutan aquellos asuntos que hayan sido considerados en los debates precedentes y, (ii) que en caso de realizar modificaciones o enmiendas al proyecto de ley, estas guarden relación con el hilo temático que ha sido empleado en las etapas anteriores del trámite legislativo.
83
En consecuencia, si bien el Congreso de la República es el titular de la facultad de configuración normativa en materia legal, a la hora de introducir adiciones o modificaciones a los proyectos de ley, “
deben respetar el principio de (…) identidad de materia, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados al contenido del proyecto debatido y aprobado en comisiones
84
. Es decir, tales modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y específica
85
, estrecha
86
, necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente
87
” para que se pueda entender que respetan el principio de identidad flexible.
Ahora bien, el principio de identidad limita el margen de modificación de los proyectos de ley, pues están proscritas aquellas transformaciones que concluyan en un “
texto alternativo
” a la propuesta original. De ocurrir una modificación de tales magnitudes, ha señalado esta Corporación, tales iniciativas deben ser trasladadas a la respectiva comisión constitucional permanente para que agote el trámite ordinario de aprobación desde el primer debate, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 5ª de 1992.
88
2.4.2.7.3. En el asunto bajo revisión, la Corte encuentra que los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible se observaron durante el trámite del proyecto de ley estatutaria.
Del trámite legislativo puede apreciarse que una vez radicado el proyecto de ley se sujetó a modificaciones, adiciones y supresiones sobre materias que guardan estrecha relación con el objeto y alcance de la iniciativa legislativa, además de surtir debidamente los cuatro debates reglamentarios, y ante las discrepancias presentadas entre lo aprobado en una y otra cámara, se conformó una Comisión Accidental de Conciliación, en la cual también se conservó la identidad temática con la ley y se satisfizo el principio de consecutividad.
En efecto, la mayor parte del articulado del proyecto sufrió pocas modificaciones a lo largo de su trámite en el Congreso y muchos artículos mantuvieron la redacción inicial del proyecto. Tal es el caso de los artículos 1o, 2o, 7o, 8o, 13, 15, 16, 17, 22, 31, 32, y 33.
Los mayores cambios sufridos por el proyecto se refieren a los siguientes artículos:
– En el artículo 3o, se eliminó el principio de divisibilidad o divulgación parcial; en el principio de calidad de la información se suprimieron las expresiones reutilizable, procesable y se introdujo la expresión “teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad”;
Se adicionan las expresiones reutilizable, procesable y teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad al Principio de la calidad de la información;
en el principio de responsabilidad en el uso de la información se cambió la expresión ciudadano por persona, y se quitó la motivación que exoneraba de responsabilidad (“siempre con una motivación honesta, leal y buscando en todo caso que no se cause perjuicio a bienes jurídicos o derechos fundamentales que tengan prelación con las libertades informativas”) y se suprimió el criterio de interpretación que debía seguirse según el cual “
La interpretación de la presente ley se hará amparando derechos constitucionales, como el buen nombre, la honra, el hábeas data, la intimidad, la información y demás derechos constitucionales aplicables, en concordancia con los artículos 15, 20 y 74 de la Constitución
”; se modifica el principio de responsabilidad en el uso de la información;
– En el artículo 4o sobre concepto del derecho se adicionó un inciso relativo a la obligación de implementar procedimientos archivísticos para garantizar la disponibilidad de la información, y se cambió la Delegada de Información por el Ministerio Público;
– En el artículo 5o, sobre ámbito de aplicación, se precisaron la responsabilidad de las personas naturales que prestan servicios públicos y la información que están obligados a custodiar y entregar. Se suprimió el porcentaje de participación que debía tener el estado en las empresas públicas, o sociedades privadas o empresas creadas por ley para considerarse entidad obligada por la ley. Se suprimió a las personas particulares que cumplieran alguna función pública como obligadas y se adicionó como responsables a las entidades que administren recursos parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Se adicionaron los parágrafos 1o y 2o con excepciones a la publicidad y a la responsabilidad;
– Se modifican e introducen algunas definiciones nuevas en el artículo 5o;
– En el artículo 7o, sobre disponibilidad de información se adiciona un parágrafo sobre retransmisión de información pública;
– En el artículo 8o, sobre criterio diferencial de accesibilidad se establece que la obligación de disponer información en lenguaje accesible para las comunidades se hará a solicitud de sus autoridades;
– En el artículo 9o, sobre información mínima respecto a la estructura de la entidad que deben tener los sujetos obligados, se hacen varias adiciones y supresiones;
– En materia de información mínima sobre contratos, servicios, procedimientos y funcionamiento del sujeto obligado, esquemas de publicación, registros activos de información, información publicada con anterioridad, programa de gestión documental, archivos y sistemas de información que consagran los artículos 10 a 17, se hacen algunas precisiones relacionadas con los medios a través de los cuales se debe poner a disposición la información, y la forma como debe hacerse esa publicidad y las normas sobre archivística que deben seguirse para la conservación de la información custodiada por los sujetos obligados;
– Sobre las excepciones al acceso a la información, se introducen algunas precisiones relacionadas con las reglas introducidas por las Leyes 1437 de 2011, 1474 de 2011 a la información reservada por daño a derechos que consagra el artículo 18 del proyecto;
– En el artículo 19 sobre información exceptuada por daño a los intereses públicos, se suprime la exigencia de que el riesgo de generar un daño significativo se encuentre definido de manera detallada en la respectiva norma que contempla la prohibición de acceso. Se adiciona a la reserva los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos;
– Del artículo 20, se suprime la exigencia para poder mantener una información en reserva que se acredite que su revelación pueda generar un riesgo claro y probable, que exceda el interés público que representa el acceso a la información;
– En el artículo 22 que establece las excepciones temporales, se adiciona que el período pueda ser extendido por el superior jerárquico de cada una de las ramas del poder público y órganos de control;
– Se adiciona el artículo 23 sobre inoponibilidad de la reserva;
– En cuanto a las garantías al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, se asignan funciones al Ministerio Público en el artículo 24, que antes habían estado asignadas a la delegada de información, y se eliminan los artículos 25, 26, 27 y 28;
– En relación con los artículos que definen el procedimiento de solicitud y respuesta sobre la entrega de una información particular (hoy artículos 25 a 27), se hacen ajustes a la redacción, lo mismo que a los artículos 32 y 33, sobre capacitación y educación formal y 35, sobre vigencia;
– Se adiciona un artículo 28 nuevo con los recursos judiciales para la protección del derecho;
– Se mantienen los artículos sobre responsabilidad civil, disciplinaria y penal pero renumerados;
– Se adiciona el artículo 34 con nuevas entidades responsables del diseño, promoción e implementación de la política pública de acceso a la información.
Como se observa, todos los cambios y modificaciones introducidas a lo largo del debate corresponden a asuntos o materias previamente debatidas y aprobadas por las Comisiones o las Plenarias, que guardan plena identidad con la materia debatida y con la materia del proyecto. No hay temas ajenos a la temática del proyecto, ni artículos que no fueran votados. Por lo anterior, encuentra la Corte que se respetaron los principios de identidad flexible y consecutividad.
2.4.2.8. La consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes
2.4.2.8.1. La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades a la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas, cuando se trate de medidas legislativas que puedan impactarlas directamente, precisando el contenido de dicha obligación.
89
En la Sentencia C-030 de 2008
90
con ocasión de una demanda dirigida contra la Ley 1021 de 2006, conocida como la Ley Forestal, la Corte analizó la obligación de realizar consulta previa a los pueblos indígenas, a las comunidades negras y a otros grupos étnicos, que deriva de las disposiciones constitucionales e internacionales que la regulan y la jurisprudencia constitucional que ha precisado el contenido y alcance de tal obligación.
91
Sobre el derecho de los grupos étnicos a la realización de la consulta previa respecto de medidas legislativas o constitucionales susceptibles de afectarlas directamente, la Corte ha hecho las siguientes precisiones.
En relación con el deber de consulta de las medidas legislativas o constitucionales que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el mismo es consecuencia directa del derecho que asiste a dichas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura
92
, de manera que cuando procede el deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.
93
En lo que tiene que ver con el alcance y contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, particularmente en lo referente a la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales, la Corte ha dado respuesta a tres interrogantes esenciales:
¿Cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa?
Tal como lo ha señalado esta Corporación, el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente respecto de aquellas que puedan afectarlas directamente (positiva o negativa), sin que se circunscriba a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (artículo 330 CP) y a la delimitación de las entidades territoriales (artículo 329 CP), casos que fueron los expresamente previstos en la Constitución. Esto, debido a que la Corte, con fundamento en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, amplió el espectro de la consulta previa a
“toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas”
, teniendo en cuenta que dicho Convenio en su artículo 6 no contiene restricción temática alguna
94
.
¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta?
En cuanto a los requisitos de modo, tiempo y lugar que debe cumplir la realización de la consulta de medidas legislativas cuyo contenido pueda afectar directa y específicamente a las comunidades indígenas, afrodescendientes y tribales, la Corte estableció los siguientes parámetros:
i)
Con respecto a la autoridad responsable de llevarla a cabo
, la Corte señaló que el Gobierno tiene el deber de promover la consulta en todos los casos, independientemente de quién tenga la iniciativa para su presentación (artículo 155 C.P.);
ii)
Con respecto al momento en el que debe hacerse la consulta
, la Corte ha precisado que debe hacerse antes de presentar el correspondiente proyecto de ley al Senado de la República. Al respecto ha sostenido que la consulta debe ser oportuna
95
, es decir, que debe efectuarse con anterioridad a la adopción de la medida, pues una vez adoptada, la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad en la medida en que no podrían influir en el proceso decisorio. Se trataría, entonces,
“no de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido”
96
.
iii)
En lo referente a la forma de realizar la consulta
, en la Sentencia C-891 de 2002
97
, la Corte recordó las pautas establecidas en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que
“[n]o es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aun siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones”
, pero que, sin embargo
“es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso.”.
¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?
Sobre la base que existe un compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de las correspondientes instancias internacionales (Sentencia C-169 de 2001
98
), la Corte ha sostenido que las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que en la medida en que el deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. Al respecto dijo la Sala:
“En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley.”
99
.
Un punto crucial en la jurisprudencia sobre obligatoriedad de la consulta previa de medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y tribales, es la determinación de cuándo se presenta esa afectación directa para efectos de determinar si es obligatoria la consulta previa de dichas medidas. Para efectos de la determinación de si existe una afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que en relación con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma doctrina constitucional.
De particular importancia a la línea jurisprudencial que ilustran las Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de 2011, de las cuales es posible identificar los criterios para determinar (i) qué se entiende por afectación directa y cuáles elementos ayudan a su identificación; y (ii) el método interpretativo que debe realizarse para establecer si una medida legislativa concreta afecta en forma directa a los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes.
En la Sentencia C-030 de 2008 la Corte diferenció dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales por las medidas legislativas: “
el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta
.”. Dado que en general todas las leyes afectan a sus destinatarios, la exigencia de consulta previa solo surge frente a aquellas medidas legislativas “
susceptibles
de afectar específicamente
a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”. Para la Corte, así, una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales es aquella que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios
”.
La afectación directa se da independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta con los pueblos afectados: “
procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de
dar lugar a una afectación directa
de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto este que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”
100
.
La especificidad que se requiere de una medida para que active el deber de consulta, se deriva (i) del hecho de que la medida legislativa se refiera a la regulación de alguna de las materias expresamente señaladas en el Convenio 169 de la OIT; o (ii) de que aunque haya sido concebida de manera general, tenga una repercusión directa sobre los pueblos indígenas:
“la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6o del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.
En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.
“En lo que tiene que ver con las facetas de la participación de las comunidades tradicionales, el artículo 6º del Convenio 169 está orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de participación. Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento jurídico a los demás integrantes de la población. A este respecto, la Corte ha resaltado que las comunidades tradicionales son titulares plenos de los derechos de participación política previstos en la Carta Política y descritos en el Fundamento Jurídico 6 de esta sentencia. Sin embargo, consciente del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales y de la necesidad de proteger su identidad cultural diversa, el Texto Constitucional ha conferido espacios concretos de participación a los pueblos indígenas y afrodescendientes”.
En la Sentencia C-175 de 2009, la Corte también profundizó en la delimitación de los criterios para identificar cuándo existe una afectación de los grupos étnicos directa, específica y particular derivada de una medida legislativa, que activa el deber de consulta previa. Proveyó distintas formulaciones de la regla, así:
“(…) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
(…) “Como se señaló en la Sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT”.
(…) “la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que estas tienen del contenido material de dichas políticas”.
(…) “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”.
La regla general sobre obligatoriedad de la consulta previa en las hipótesis de afectación directa por las medidas legislativas fue reformulada sintéticamente en la Sentencia C-063 de 2010, así:
“La regulación que sobre el tema estableció el artículo 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que estas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena (…). No queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa.”.
La Corte Constitucional ha concluido que existe una afectación directa si se adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en materia de educación
101
. Habría igualmente una presunción de afectación directa y profunda en todos los asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso del artículo 330 C.P.: si se trata de una medida que toca con este tema la Corte asume de por sí la afectación profunda y directa. En esta misma medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT
102
. Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso.
Se presume, según la Sentencia C-175 de 2009, que todas las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas y tribales conllevan una afectación directa que exige la realización de consulta previa: “
tanto las normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas, contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de aquellas
”.
La jurisprudencia de la Corte también ha determinado que es relevante establecer, para determinar la magnitud del impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación directa, o si establece un marco normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales). Esto incide también sobre el remedio a aplicar en caso de que la Corte declare inexequible la norma por falta de consulta previa.
La historia y los antecedentes de cada medida legislativa también han sido considerados jurídicamente relevantes y significativos por la Corte para efectos de determinar si existe una afectación directa o no. Así, es jurídicamente pertinente –y en casos determinante– la posición adoptada por los pueblos indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto, tal y como han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de adopción; también son relevantes las posturas asumidas por el Gobierno y por los legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto sobre los grupos étnicos
103
.
Finalmente, para la Corte la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa debe analizarse según el significado que tengan para los pueblos indígenas y tribales afectados los bienes o prácticas sociales interferidas –por ejemplo, su territorio–. El análisis del impacto de la medida se realiza a partir de las características específicas de la comunidad concreta afectada, y de su comprensión del contenido material de dicha política
104
.
En cuanto al método interpretativo empleado para establecer en cada caso concreto si es necesaria la consulta previa de una medida legislativa, el primer paso del juicio de afectación es la interpretación de la norma para discernir su alcance y sus impactos.
Para interpretar el contenido y alcance de las medidas legislativas en casos concretos, la Corte ha aplicado varios métodos hermenéuticos –aunque no necesariamente todos al tiempo en un mismo caso–: la interpretación textual del cuerpo normativo como un todo
105
; la interpretación sistemática, teniendo en cuenta otras normas dentro del mismo sistema normativo
106
; la interpretación histórica y la interpretación contextual (incluyendo la historia de la medida, las controversias suscitadas alrededor de la norma, protestas y pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en su trámite, etc.)
107
; y la interpretación teleológica
108
.
2.2.8.2. En el presente caso, la Corte no encuentra que la medida legislativa bajo estudio sea de aquellas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes por lo que no era preciso realizar la consulta previa.
El proyecto de ley estatutaria regula una materia que concierne a todos los colombianos y a la sociedad en general, sin que exista un impacto diferenciado y específico o una afectación directa sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes. Se trata de un régimen estatutario establecido para todas las personas residentes en Colombia que tiene por finalidad asegurar el acceso a la información pública, en igualdad de condiciones a todos los residentes en Colombia, así como definir las excepciones a la publicidad de la información y los mecanismos para la protección de este derecho.
Las normas generales contenidas en este proyecto no afectan su territorio, su autonomía, su cultura, sus valores o su existencia como comunidades étnicas de manera directa, comoquiera que sus definiciones, principios, excepciones, ámbito de aplicación, objeto y mecanismos de protección actúan en abstracto para regular toda la información pública en manos de las entidades estatales de cualquier orden y no sobre medidas concretas que las afecten de manera directa y específica. En este evento, la relación entre las disposiciones del proyecto de ley y los derechos de tales comunidades es mediata y general, y sus disposiciones no inciden directamente en los pueblos indígenas y tribales, ni constituyen intervención o afectación concreta de su proyecto de vida.
Al contrario, sus disposiciones parten de un marco abstracto que concierne al conjunto de la población. Se refieren de manera uniforme a la generalidad de los habitantes en el territorio colombiano, sin que contenga normas que afecten de manera específica y directa a los grupos étnicos o alteren su estatus por la imposición de restricciones, gravámenes o beneficios ni contempla la explotación de recursos naturales en sus territorios.
Aun cuando una de las disposiciones del proyecto se refiere específicamente al criterio diferencial de accesibilidad, consagrado en el artículo 8o del proyecto, esta obligación de divulgación se establece en favor no solo de comunidades étnicas, sino también de sujetos en situación de discapacidad que requieran para comprender la información pública que pueda afectarlos que esta se les divulgue en diversos idiomas, lenguas y lenguajes. Es una obligación que está a cargo de las entidades públicas y que operará por solicitud de la parte interesada, a fin de que la información requerida sea difundida en la lengua y lenguaje especial que requiera quien lo solicite, y que en algunos casos implica una adecuación de los medios de comunicación para asegurar la accesibilidad de dicha información.
Por lo anterior, concluye la Corte Constitucional que en este evento no era necesario adelantar el proceso de consulta previa.
2.4.2.9. Impacto fiscal del proyecto de ley estatutaria
En relación con la exigencia del artículo 7o de la Ley 819 de 2003
109
, esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones para reiterar que el requisito allí establecido es responsabilidad tanto del Ejecutivo como del Legislativo
110
, pero no es una limitación para que el Congreso desarrolle su función legislativa
111
.
De conformidad con lo que establece el artículo 7o de la Ley 819 de 2003,
por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones
, en todo proyecto de ley, ordenanza o acuerdo que ordene gastos o conceda beneficios tributarios deberá hacerse explícito cuál es su impacto fiscal y establecerse su compatibilidad con el marco fiscal de mediano plazo que dicta anualmente el Gobierno Nacional. Para el efecto dispone que en las exposiciones de motivos de los proyectos y en cada una de las ponencias para debate se deben incluir expresamente los costos fiscales de los mismos y la fuente de ingreso adicional para cubrir los mencionados costos. De la misma manera, establece que durante el trámite de los proyectos el Ministerio de Hacienda debe rendir concepto acerca de los costos fiscales que se han estimado para cada uno de los proyectos, así como sobre la fuente de ingresos para cubrirlos y sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Es por ello que esta Corporación ha reconocido que el mencionado artículo 7o de la Ley 819 de 2003 se erige como una importante herramienta tanto para racionalizar el proceso legislativo como para promover la aplicación y el cumplimiento de las leyes, así como la implementación efectiva de las políticas públicas
112
. Sin embargo, tal como también lo ha resaltado esta Corporación, esta herramienta no constituye una barrera para que el Congreso ejerza su función legislativa o una carga de trámite que recaiga sobre el legislativo exclusivamente, puesto que es el gobierno quien cuenta con los elementos técnicos para efectuar los estimativos de los costos fiscales de un determinado proyecto.
Por ello, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, una vez el Congreso haya valorado, con las herramientas a su alcance, si un proyecto tiene o no implicaciones fiscales, corresponde al gobierno participar durante el curso del trámite legislativo para precisar esos estimativos, puesto que la carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
113
. En la Sentencia C-502 de 2007 la Corte examinó ampliamente este asunto:
“35. Ciertamente, dadas las condiciones actuales en que se desempeña el Congreso de la República, admitir que el artículo 7o de la Ley 819 de 2003 constituye un requisito de trámite, que crea una carga adicional y exclusiva sobre el Congreso en la formación de los proyectos de ley, significa, en la práctica, cercenar considerablemente la facultad del Congreso para legislar y concederle al Ministerio de Hacienda una especie de poder de veto sobre los proyectos de ley.
“Por una parte, los requisitos contenidos en el artículo presuponen que los congresistas –o las bancadas– tengan los conocimientos y herramientas suficientes para estimar los costos fiscales de una iniciativa legal, para determinar la fuente con la que podrían financiarse y para valorar sus proyectos frente al Marco Fiscal de Mediano Plazo. En la realidad, aceptar que las condiciones establecidas en el artículo 7o de la Ley 819 de 2003 constituyen un requisito de trámite que le incumbe cumplir única y exclusivamente al Congreso reduce desproporcionadamente la capacidad de iniciativa legislativa que reside en el Congreso de la República, con lo cual se vulnera el principio de separación de las Ramas del Poder Público, en la medida en que se lesiona seriamente la autonomía del Legislativo.
“Precisamente, los obstáculos casi insuperables que se generarían para la actividad legislativa del Congreso de la República conducirían a concederle una forma de poder de veto al Ministro de Hacienda sobre las iniciativas de ley en el Parlamento. El Ministerio de Hacienda es quien cuenta con los elementos necesarios para poder efectuar estimativos de los costos fiscales, para establecer de dónde pueden surgir los recursos necesarios para asumir los costos de un proyecto y para determinar la compatibilidad de los proyectos con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. A él tendrían que acudir los congresistas o las bancadas que quieren presentar un proyecto de ley que implique gastos. De esta manera, el Ministerio decidiría qué peticiones atiende y el orden de prioridad para hacerlo. Con ello adquiriría el poder de determinar la agenda legislativa, en desmedro de la autonomía del Congreso.
“Pero, además, el Ministerio podría decidir no intervenir en el trámite de un proyecto de ley que genere impacto fiscal o simplemente desatender el trámite de los proyectos. Ello podría conducir a que el proyecto fuera aprobado sin haberse escuchado la posición del Ministerio y sin conocer de manera certera si el proyecto se adecua a las exigencias macroeconómicas establecidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. En realidad, esta situación ya se presentó en el caso analizado en la Sentencia C-874 de 2005 –atrás reseñada– y el Presidente de la República objetó el proyecto por cuanto el Ministerio de Hacienda no había conceptuado acerca de la iniciativa legal. Sin embargo, como se recordó, en aquella ocasión la Corte manifestó que la omisión del Ministerio de Hacienda no afectaba la validez del proceso legislativo.
“36. Por todo lo anterior, la Corte considera que los primeros tres incisos del artículo 7o de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga que le incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha valorado, con la información y las herramientas que tiene a su alcance, las incidencias fiscales de un determinado proyecto de ley. Esto significa que ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa.
“Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica. Por lo tanto, en el caso de que los congresistas tramiten un proyecto incorporando estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la manera de atender esos nuevos gastos o sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le corresponde al Ministro de Hacienda intervenir en el proceso legislativo para ilustrar al Congreso acerca de las consecuencias económicas del proyecto. Y el Congreso habrá de recibir y valorar el concepto emitido por el Ministerio. No obstante, la carga de demostrar y convencer a los congresistas acerca de la incompatibilidad de cierto proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo recae sobre el Ministro de Hacienda.
“Por otra parte, es preciso reiterar que si el Ministerio de Hacienda no participa en el curso del proyecto durante su formación en el Congreso de la República, mal puede ello significar que el proceso legislativo se encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las condiciones establecidas en el artículo 7o de la Ley 819 de 2003. Puesto que la carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de los proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley correspondiente”
114
.
En el asunto bajo examen, el proyecto de ley aun cuando establece algunos mecanismos de divulgación, seguimiento y vigilancia cuya implementación futura puede tener impactos fiscales, ninguna de las disposiciones de este proyecto contiene una orden imperativa para la inclusión de partidas presupuestales específicas.
Durante el trámite del proyecto en el Congreso, tanto en la exposición de motivos como en la ponencia para primer debate, los congresistas concluyeron, con las herramientas a su alcance, que el proyecto de ley no tenía implicaciones presupuestales
115
. El Gobierno Nacional no intervino durante el trámite del mismo para controvertir esta conclusión, ni para mostrar técnicamente cuál era el impacto del proyecto en el gasto fiscal, tal como lo señala la Ley 819 de 2003. No se observa tampoco que en el proyecto bajo revisión haya algo que permita asimilar sus enunciados a una orden dotada de carácter imperativo y de conformidad con la cual se pretenda privar al Gobierno Nacional de la facultad de decidir si incorpora o no el gasto autorizado dentro del presupuesto.
Todos los eventuales gastos que surjan de la implementación de los distintos mecanismos previstos en el proyecto de ley, tendrán que ser sopesados en su momento por el Gobierno Nacional, para su inclusión como gasto público y para la incorporación de las partidas presupuestales que se requieran, de acuerdo con los recursos disponibles y con los lineamientos del marco fiscal de mediado plazo. Por ello, no se configura motivo de inconstitucionalidad que conduzca a la invalidación del proyecto bajo revisión.
De conformidad con lo anterior, concluye la Corte Constitucional que desde el punto de vista formal el proyecto cumplió a cabalidad los requisitos constitucionales y legales exigidos para su aprobación, y en consecuencia declarará su exequibilidad por este aspecto, salvo en el caso de la expresión “
nacional
”, contenida en el título del Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, que será declarada inexequible. En consecuencia, el título de este proyecto de ley quedará así:
por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública y se dictan otras disposiciones.
3. Análisis material
La Corte Constitucional se ha referido en diversas oportunidades al alcance del derecho a acceder a la información pública y a las condiciones que deben cumplir las limitaciones que pueda imponer el legislador. Dicha línea jurisprudencial recoge también los estándares internacionales para la protección de ese derecho.
Comoquiera que tal jurisprudencia es referente obligado para examinar la constitucionalidad del presente proyecto de ley estatutaria, antes de proceder al análisis material de sus disposiciones, se recordará brevemente lo que ha dicho esta Corporación en relación con este derecho fundamental.
3.1. Parámetro de constitucionalidad: El derecho a acceder a la información pública, en el marco constitucional colombiano
3.1.1. De conformidad con el inciso primero del artículo 74 constitucional, “
todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley
”. Este derecho fundamental
116
, se encuentra estrechamente vinculado con el derecho de petición contemplado en el artículo 23 de la Constitución, al punto de que la misma Corte ha indicado que el derecho de petición es el género y el derecho a acceder a la información pública es una manifestación específica del mismo
117
. Igualmente, existe un cercano vínculo con el derecho a obtener información, consagrado en el artículo 20 de la Carta, en tanto que es instrumento necesario para su ejercicio y comparte con aquel su núcleo axiológico
118
.
En la Asamblea Nacional Constitucional, los constituyentes abordaron el tema del acceso a los documentos públicos desde la perspectiva del derecho fundamental a la información y optaron por su consagración como derecho independiente del derecho de petición, con el propósito, de “
desterrar la llamada “cultura del secreto”, característica de sociedades de tendencia antidemocrática en las cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya que toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas excepciones
”
119
.
Por ello, se ha afirmado que la consagración expresa de este derecho en nuestra Carta Política es un rechazo contundente a “
la tesis según la cual la gestión estatal, para ser eficiente en el logro de sus resultados, debe ampararse en el secreto. Por el contrario, para la Constitución la garantía más importante del adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad y transparencia de la gestión pública. Las decisiones o actuaciones de los servidores públicos que no se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se pueden justificar. Y el uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática.”
120
.
No obstante esa conexión axiológica entre los derechos de petición, de información y de acceso a los documentos públicos, cada derecho tiene una entidad propia y un contenido autónomo discernible. Así lo resaltó la Corte en la Sentencia T-473 de 1992, en donde dijo lo siguiente:
“Llama ciertamente la atención que el constituyente hubiera separado en dos artículos distintos y bajo títulos diferentes, estas dos normas. La inclusión del artículo 74 parece obedecer al deseo de reconocer en forma expresa expectativas de los diversos profesionales y medios de comunicación que tanto despliegue de poder hicieron en el seno de la Asamblea Constituyente. No obstante, es de señalar que en ausencia del artículo 74, el derecho de acceso a los documentos públicos se entendería implícito necesariamente en el artículo 23, que consagra el derecho fundamental de petición.
En efecto, esta Corporación tuvo ya oportunidad de pronunciarse al respecto, manifestando que el acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición
121
.
Como se ve, a menudo, peticiones elevadas ante las autoridades, tienen por objeto obtener, revisar, o acceder a un documento público. En la gran mayoría de las ocasiones, el derecho de petición sólo se puede ejercer mediante el conocimiento de los documentos relacionados con el caso concreto que interesa al particular, o vinculados con asuntos de interés general.
(…)
En otras ocasiones, el acceso a los documentos públicos se vincula con el más genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, según algunos autores, es una “garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de participación en la cosa pública.”
122
.
(…)
El artículo 74 de la Carta no va dirigido exclusivamente al informador, sino, de manera principal, al que recibe la información.
Ahora bien, si es cierto que el derecho a acceder a los documentos públicos consagrado en el artículo 74, puede considerarse en buena medida como una modalidad del derecho fundamental de petición y como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la información y, por lo tanto, comparte con estos su núcleo axiológico esencial, no lo es menos que tiene también un contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonomía dentro del conjunto de los derechos fundamentales.
En efecto, es claro que dentro de las facultades del titular de este derecho se encuentra la de hacer una simple consulta de los documentos que no culmine, si así lo estima conveniente, en la formulación de petición alguna. Como también, la consulta de documentos con la específica finalidad no ya de adquirir información adicional sino de aclarar o constatar la eventual ocurrencia de una típica práctica o conducta de desinformación. O, más aún, la simple aclaración de que toda inquietud al respecto carece por completo de fundamento.
En estos últimos casos es claro que el acceso a los documentos públicos no se traduce necesariamente en una petición o en la adquisición de nueva información. Es, pues, independiente tanto de la petición como de la información y, como tal, plenamente autónomo y con universo propio.”
123
.
3.1.2. Este derecho cumple al menos tres funciones esenciales en nuestro ordenamiento. En primer lugar, el acceso a la información pública garantiza la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos. Esta clara interdependencia entre el modelo de democracia participativa y el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos ha sido resaltada expresamente en la Sentencia C-038 de 1996, en donde se señaló que “
no sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” (C. P. artículo 40)
124
. La publicidad de las funciones públicas (C. P. artículo 209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales”
125
.
Este derecho entonces constituye una garantía que materializa el principio de democracia participativa sobre el cual se estructura el Estado colombiano, que a su turno fortalece el ejercicio de la ciudadanía, en tanto permite “
formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico”
126
que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado”
127
.
En segundo lugar, el acceso a la información pública cumple una función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, ya que permite conocer las condiciones necesarias para su realización. Así por ejemplo, en relación con los derechos de las víctimas, esta Corporación reconoció que el derecho a acceder a documentos públicos es “
una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad
”
128
.
Igualmente, en lo relativo al derecho a la información, esta Corporación resaltó que “
el derecho a la información no es solamente el derecho a informar, sino también el derecho a estar informado. De ahí la importancia del artículo 74 de la Constitución Nacional, que al consagrar el derecho de acceder a los documentos públicos, hace posible el ejercicio del derecho a la información, y de esta manera los demás derechos fundamentales ligados al mismo
”
129
. Así fue puntualizado por la Corte en la Sentencia T-473 de 1992:
(…), el acceso a los documentos públicos se vincula con el más genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, según algunos autores, es una “garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de participación en la cosa pública”
130
.
El desarrollo profesional, social e incluso vital, en la sociedad del mundo contemporáneo está íntimamente ligado a la disponibilidad de información. A diferencia de épocas anteriores, en las cuales la posesión de tierra y de minerales preciosos era indispensable para el desarrollo y el progreso social, hoy en día buena parte de la actividad económica y del ejercicio del poder se fundan en el recurso inmaterial de la información. En consecuencia, el ejercicio de los derechos humanos, y en especial de los derechos de libertad e igualdad política, tienen como presupuesto indispensable el acceso a la información
131
.
Esa relación instrumental del derecho a acceder a la información pública también existe para alcanzar fines constitucionalmente legítimos, como lo son asegurar que las autoridades y agencias estatales expliquen públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado a poder que han delegado en ellos los ciudadanos, así como el destino que le dado a los recursos públicos; y garantizar el cumplimiento de deberes constitucionales y legales por parte de la ciudadanía. Así lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia C-957 de 1999, donde se señaló lo siguiente:
“El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.
“Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado Social de Derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades.
(…)
“En este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que estos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones
132
,”
133
.
Finalmente, el derecho a acceder a la información pública garantiza la transparencia de la gestión pública, y por lo tanto, se constituye en un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal. Concretamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que:
“(…), la transparencia y la publicidad de la información pública son dos condiciones necesarias para que las agencias del Estado se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos. En este sentido, la Corte ha reiterado que el acceso a información y documentación oficial, constituye una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición
134
,”
135
.
En igual sentido, en la Sentencia C-711 de 1996
136
, la Corte recordó que es imprescindible propiciar el desarrollo del principio de publicidad en el que se ubica la posibilidad de realización efectiva de la democracia participativa consagrada en el artículo 3o constitucional, para lo cual, se requiere de una eficaz garantía del derecho a acceder a la información pública para que los gobernados, titulares del derecho y el deber de ejercer control sobre las autoridades públicas investidas de poder para adoptar decisiones en temas de interés general, lo ejerzan. En dicha sentencia la Corte señaló lo siguiente:
La norma superior transcrita plasma una de las características esenciales del Estado Social de Derecho, que reconoce en la Constitución, “...un modo de la ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que estos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder”
137
.
Esos ámbitos reales de libertad, en los cuales la comunidad ejercerá el control que le corresponde, pasan por la efectiva y real posibilidad que tengan los ciudadanos de acceder a la información que necesitan para el efecto, la cual deberá ser suministrada por las autoridades competentes y responsables del servicio, a las cuales les asiste el deber de prudencia y discreción razonable, siempre que al suministrarla no obstaculicen, impidan o desvirtúen la prestación misma del servicio, o lo interfieran en desmedro de los intereses generales.
Por otra parte, este derecho fundamental impone al menos dos deberes correlativos a todas las autoridades estatales.
En primer lugar, para garantizar el ejercicio de este derecho, las autoridades públicas tienen el deber de suministrar a quien lo solicite, información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada, sobre su actividad. En segundo lugar, también es necesario que las autoridades públicas conserven y mantengan “
la información sobre su actividad, ya que, de no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus actuaciones
.”. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado:
“En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario”
138
.
3.1.3. La Corte se ha referido en varias ocasiones a las reglas jurisprudenciales que definen el alcance del derecho a acceder a la documentación e información públicas y las condiciones constitucionales que deben cumplir las limitaciones que se hagan del mismo
139
.
En este sentido, la Corporación ha reiterado que siendo este derecho un mecanismo esencial para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia de la función pública e instrumento esencial para salvaguardar a las personas de la arbitrariedad estatal, las limitaciones que se le impongan se encuentran sometidas a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo riguroso.
En la Sentencia C-491 de 2007
140
, la Corte recogió las reglas jurisprudenciales que deben respetar las restricciones que se pretendan imponer a este derecho. Esta línea ha sido reiterada desde entonces, siendo aplicada recientemente por esta Corporación para evaluar la constitucionalidad de dos proyectos de ley estatutaria. Por su relevancia para el asunto bajo examen, se transcribirán in extenso los apartes pertinentes de dicha providencia:
1. Como regla general, en virtud de lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado. En este sentido, dónde quiera que no exista reserva legal expresa debe imperar el derecho fundamental de acceso a la información. Al respecto la Corte ha indicado:
“En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya
un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas
sobre cualquier actividad del Estado”
141
.
De la regla “pro publicidad” se derivan dos consecuencias:
las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada
142
.
En todo caso la Corte ha indicado que el derecho de acceso a los documentos públicos no se extiende a los documentos meramente preparatorios o en trámite de elaboración ni a la información íntima o privada de personas naturales que no tenga ninguna relevancia pública
143
.
Finalmente, la Corte ha considerado “constitucionalmente admisible” la regulación legal del procedimiento de acceso a información. Tales reglas deben ser tenidas en cuenta por el juez constitucional a la hora de definir si en un determinado caso existe vulneración del derecho que se estudia
144
.
2. Tal y como lo dispone el artículo 74 de la Constitución,
los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley.
En efecto, según la citada disposición, “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley (…).”.
(…)
3. La ley que limita el derecho fundamental de acceso a la libertad de información
debe ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha reserva.
En efecto, la Constitución en este sentido
rechaza las normas genéricas o vagas que pueden terminar siendo una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado.
Para que esto no ocurra y no se invierta la regla general de la publicidad,
la ley debe establecer con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas.
Al respecto ha dicho la jurisprudencia:
“En los términos de la Constitución, la regla general de la publicidad sólo puede tener excepciones en virtud de leyes que, de manera específica, establezcan los casos concretos en los cuales ciertas autoridades claramente definidas pueden establecer que determinada información es reservada. Adicionalmente, la reserva sólo resulta procedente si el legislador aporta razones suficientes para justificarla. En este sentido la Corte ha señalado estrictas condiciones para que el legislador pueda establecer excepciones a la regla general prevista en el artículo 74 Superior”
145
.
(…)
4.
La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia.
Al respecto la Corte ha indicado que “el secreto de un documento público no puede llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los ciudadanos tengan una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna manera, el derecho fundamental al control del poder público (artículo 40 de la C. P.)”
146
.
5.
La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta
. En ese sentido en un caso de violencia contra menores, por ejemplo, solo es reservado el nombre del menor o los datos que permitan su identificación, pero no el resto de la información que reposa en el proceso, pues resultaría desproporcionado reservar una información cuyo secreto no protege ningún bien o derecho constitucional. A este respecto no sobra recordar que la Corte ha señalado que cualquier decisión destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada y que la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva
147
.
6.
La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública.
Así por ejemplo, resultaría abiertamente inconstitucional que se estableciera una reserva sobre el contenido de las leyes de la República, el trámite legislativo, los nombres de los servidores públicos de elección popular, en fin, todos los procesos y actuaciones cuya publicidad es constitucionalmente obligatoria. En este sentido, para mencionar un tema que tiene relación directa con las normas demandadas, resultaría inadmisible constitucionalmente hablando que la cuantía de los gastos reservados de cada entidad estuviera también bajo reserva. Al ser este un tema que debe encontrarse dispuesto en la ley de presupuesto, dicha información debe ser pública de forma tal que pueda ser conocida y controvertida por la ciudadanía.
7.
La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger. Vencido dicho término debe levantarse
. A este respecto, por ejemplo, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de una norma que no establecía un plazo razonable para la reserva de las investigaciones disciplinarias. La Corte encontró que la reserva de ley sobre la investigación disciplinaria debía levantarse una vez se practicaran todas las pruebas de la investigación o, una vez vencido el término legal para su práctica. Extender la reserva más allá de dicho plazo resulta desproporcionado y viola el derecho de acceso a la información Pública
148
. Al respecto ha dicho la Corte:
“En realidad, no sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” (C. P. artículo 40). La publicidad de las funciones públicas (C. P. artículo 209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales” (C-038 de 1996).
8.
Durante el período amparado por la reserva la información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior publicidad
149
. La pérdida o deterioro de los documentos en los que reposa esta información puede dar lugar a graves sanciones disciplinarias e incluso penales y por ello las entidades que custodian la información así como los organismos de control deben asegurarse que dicha información se encuentre adecuadamente protegida
150
. No sobra indicar que la Corte consideró que esta era una de las obligaciones más importantes de las entidades custodias de información reservada para garantizar el derecho fundamental a la verdad de las víctimas de violaciones de Derechos Humanos y a la memoria de la sociedad colombiana
151
.
9.
La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla.
En aplicación de esta regla la Corte declaró inexequible una norma que prohibía a los periodistas difundir información reservada. Al respecto dijo la Corte:
“El parágrafo 2o de la norma examinada que prohíbe publicar extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto comporta una forma clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo 20 de la C. P. De otra parte, vulnera la libertad e independencia de la actividad periodística, garantizada en el artículo 73 de la Carta. La prohibición de la censura opera en un ámbito propio y respecto de ciertos sujetos, pero por sí misma no limita la competencia del legislador para imponer respecto de determinados actos y personas la obligación de la reserva”
152
.
10. Adicionalmente, la Corte ha considerado
que la reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o inter orgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.
En este sentido, la exigencia de motivación de la decisión de no entregar una información “reservada” tiene como uno de sus propósitos principales, según la Corte, facilitar el control judicial de dicha decisión.
11. Es cierto que el legislador puede establecer límites del derecho de acceso a la información, pero
esos límites solo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga debe resultar razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad
. Al respecto ha señalado la Corte:
“La publicidad como principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales”
153
.
Adicionalmente la Corte ha señalado que en
las siguientes situaciones puede resultar legítima la reserva: (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (2) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) frente a la necesidad de asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales
154
.
En todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a los fines que se busca alcanzar.
Como lo ha señalado la Corte, en perfecta armonía con lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia interamericana en la materia, “el principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, que la medida legislativa debe ser lo más benigna posible con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el derecho fundamental intervenido deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general”
155
.
12) En estrecha relación con las consideraciones anteriores, la Corte ha considerado que
corresponderá al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue.
Al respecto ha dicho la Corte:
“Aún cuando el derecho de acceso a los documentos públicos puede ser limitado por el legislador por disposición del artículo 74 de la Constitución Política, como se hizo con relación a la defensa o seguridad nacional, el escrutinio judicial sobre la restricción que a la consulta y expedición de copias de documentos públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple verificación de que dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que estas tengan rango de ley, sino que además debe examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a los derechos, principios y valores constitucionales que resulten afectados con la medida. (…)
el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen
. Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas”
156
.
13. Especialmente, en cuanto se refiere a la información relativa a la defensa y seguridad nacional, resulta relevante recordar que distintas disposiciones legales y de derecho internacional admiten su reserva legal. Al respecto, el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, permite extender el carácter de reservados a los documentos que atenten contra la seguridad y defensa nacional, así:
“Artículo 12. Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.
En distintas decisiones la Corte ha admitido expresamente que una de las razones que pueden justificar la restricción del principio de publicidad de la información del Estado es la defensa de la seguridad nacional. Sin embargo, ha reiterado que
en cualquier caso la limitación concreta que se establezca debe satisfacer los principios de razonabilidad y proporcionalidad así como los restantes requisitos antes mencionados
. En la Sentencia T-1268 de 2001 referida a las razones que permiten justificar la reserva legal de cierta información relacionada con la defensa y la seguridad nacional, dijo la Corte:
“(L)os funcionarios públicos, están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como a los secretos comerciales e industriales” (T-473 de 1992).
(…)
12. En resumen, la Corte ha considerado que
sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información pública –o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información– cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información.
En particular la Corte ha señalado que
la finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario “acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva”.
En otras palabras, no basta con apelar a la fórmula genérica “defensa y seguridad del Estado” para que cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente es necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados. (
Resaltado agregado al texto
).
3.1.4. La Corte ha hecho también referencia a los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho de acceso a la información pública, varios de los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad
stricto sensu
(artículo 93 superior), los cuales son relevantes para establecer el contenido constitucionalmente protegido del derecho.
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
157
, en su artículo 13 consagra la libertad de pensamiento y expresión, libertad que protege
el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole
,
por cualquier medio
. Igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
158
en su artículo 19 se refiere a la libertad de expresión e incluye expresamente
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole
159
.
En la “
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108 período ordinario de sesiones en octubre de 2000, se consagró como principio el derecho de toda persona a acceder a la información en poder del Estado, que solo admite limitaciones que se hayan establecido previamente en la ley cuando exista un peligro real e inminente para la seguridad nacional
160
.
En el año 2010, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, publicó un manual sobre “El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano”, en el cual se resume la jurisprudencia del sistema en torno al contenido del derecho de acceso a la información y los límites que deben respetarse cuando se restrinja tal derecho. En dicho manual, se puntualiza que para garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho de acceso a la información, la gestión estatal debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe, en los siguientes términos:
B. Principios rectores del derecho de acceso a la información
(…)
1. Principio de máxima divulgación
El principio de máxima divulgación ha sido reconocido en el sistema interamericano como un principio rector del derecho a buscar, recibir y difundir informaciones contenido en el artículo 13 de la Convención Americana. En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido en su jurisprudencia que, el “derecho de acceso a la información debe estar regido por el 'principio de máxima divulgación'”
161
. En idéntico sentido, la CIDH ha explicado que, en virtud del artículo 13 de la Convención Americana, el derecho de acceso a la información se debe regir por el principio de la máxima divulgación
162
. Asimismo, el numeral 1 de la Resolución CJI/RES.147 (LXXIII-O/08) (“Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”) del Comité Jurídico Interamericano ha establecido que, “[t]oda información es accesible en principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto sólo a un régimen limitado de excepciones”.
El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.
a)
El derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción
El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones. Sin embargo, tal como se detalla más adelante, dichas limitaciones deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es: verdadera excepcionalidad, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y estricta proporcionalidad
163
. No obstante, las excepciones no deben convertirse en la regla general; y debe entenderse, para todos los efectos, que el acceso a la información es la regla, y el secreto la excepción. Asimismo, en la legislación interna debe resultar claro que la reserva se mantendrá solamente mientras la publicación pueda efectivamente comprometer los bienes que se protegen con el secreto. En este sentido, el secreto debe tener un plazo razonable, vencido el cual, el público tendrá derecho a conocer la respectiva información.
En particular, respecto de los límites, la Corte Interamericana ha resaltado en su jurisprudencia que el principio de máxima divulgación “establece la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”
164
, las cuales “deben estar previamente fijadas por ley”
165
, responder a un objetivo permitido por la Convención Americana
166
, y “ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo”
167
.
b. Carga probatoria para el Estado en caso de establecer limitaciones al derecho de acceso a la información
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha establecido que el Estado tiene la carga de la prueba de demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles con las normas interamericanas sobre libertad de expresión
168
. Así también lo ha afirmado el Comité Jurídico Interamericano en su resolución sobre los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”, al establecer que, “la carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano al cual la información fue solicitada”. Lo anterior permite generar seguridad jurídica en el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues, al estar la información en control del Estado debe evitarse al máximo la actuación discrecional y arbitraria del mismo en el establecimiento de restricciones al derecho
169
.
c)
Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación
Tal como ha sido ampliamente reconocido en el seno de las relatorías para la libertad de expresión, frente a un conflicto de normas, la ley de acceso a la información deberá prevalecer sobre toda otra legislación
170
. Lo anterior, toda vez que se ha reconocido al derecho de acceso a la información como un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia
171
. Esta exigencia ayuda a promover que los Estados cumplan efectivamente con la obligación de establecer una ley de acceso a la información pública y a que la interpretación de la misma resulte efectivamente favorable al derecho de acceso
172
.
2. Principio de buena fe
Para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información, resulta esencial que los sujetos obligados por este derecho actúen de buena fe, es decir, que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión pública, y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional. Es decir, que realicen las acciones necesarias con el fin de que sus actuaciones aseguren la satisfacción del interés general y no defrauden la confianza de los individuos en la gestión estatal.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como las decisiones de la Comisión Interamericana y los informes de la Relatoría Especial de la OEA para la Libertad de Expresión, dan evidencia de un consenso regional del que hace parte Colombia, sobre el contenido del derecho a acceder a la información y sobre las condiciones que deben cumplirse para que una limitación a tal derecho resulte legítima.
Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-05 de 1985, conceptuó lo siguiente:
“El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...”. Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también
el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole
. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado,
un derecho colectivo a recibir cualquier información
y a conocer la expresión del pensamiento ajeno
173
(subrayado fuera de texto).
En el año 2006, la Corte Interamericana estableció tres requisitos que una limitación al derecho de acceso a la información fuera válida, en relación con la libertad de pensamiento y de expresión, a saber: (i) toda limitación debe estar definida en la ley; (ii) debe estar destinada a proteger los derechos o la reputación de los demás, o la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y (iii) debe ser necesaria y proporcionada para una sociedad democrática
174
.
En la Sentencia C-540 de 2012
175
, la Corte Constitucional también recogió otros elementos determinantes del alcance y contenido del derecho a acceder a la información pública, a partir del “
Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información
”, elaborado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2007. Por su relevancia para el asunto en revisión, se transcriben los apartes relevantes recogidos en dicha sentencia:
-
Para garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información mediante la formulación de una solicitud, los Estados deben implementar un procedimiento simple, rápido y no oneroso, que en todo caso garantice la revisión por una segunda instancia de la negativa de la información requerida.
-
En materia de protección judicial del derecho al acceso a la información debe existir un recurso sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo una violación al derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al órgano correspondiente la entrega de la información.
-
Las restricciones al derecho deben (i) estar fijadas por la ley. (ii) Perseguir un fin legítimo a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos (tales como los señalados en el artículo 13 de la CADH: […] la seguridad nacional, […]). Específicamente, en esta materia el Principio 8 de los Principios de Lima establece que las restricciones al derecho de acceso por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. (iii) La negativa del Estado de suministrar información que le es solicitada debe ser proporcional para la protección de ese fin legítimo protegido y debe ser necesaria en una sociedad democrática. (iv) La negativa a suministrar información debe darse por escrito y ser motivada. (v) La limitación al derecho de acceso debe ser temporal y/o condicionada a la desaparición de su causal
176
.
Así mismo, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión expidió el documento “El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano”, año 2010, que presenta en forma sistematizada los estándares en materia de acceso a la información del sistema interamericano de derechos humanos, así como jurisprudencia de distintos Estados miembros de la OEA sobre la materia. Como pautas básicas a tener en cuenta se señalaron:
–
La gestión del Estado debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe. Del principio de máxima divulgación se derivan las siguientes consecuencias: i) el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción
177
, (ii) carga probatoria para el Estado en caso de establecer limitaciones al derecho de acceso a la información
178
y (iii) preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación
179
.
–
En cuanto al contenido y alcance del derecho de acceso a la información, toda persona es titular del derecho de acceso a la información; genera obligaciones para todas las autoridades públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos de todos los niveles de gobierno; y forja distintas obligaciones a cargo del Estado como responder de manera oportuna, completa y accesible, contar con un recurso que satisfaga el derecho de acceso a la información, disponer de un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las negativas de entrega de información, entre otras
180
.
–
Las limitaciones al derecho de acceso a la información deben dar estricto cumplimiento a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es, condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad
181
. En materia de admisibilidad y condiciones de las limitaciones, el Principio 4 de la Declaración de Principios dispone que “el acceso a la información […] solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas” (punto 5, literal a.). Sobre la condición de consagración legal de las excepciones se señala que “debe ser lo suficientemente clara y precisa como para no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga o no la información” (punto 5, literal c.). En cuanto a la condición de los objetivos legítimos se expresa que “deben responder expresamente a un objetivo permitido por la Convención Americana en el artículo 13.2, esto es: asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas” (punto 5, literal d.).
–
Respecto a la información reservada o secreta, la Declaración Conjunta de los Relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE de 2004
182
señaló que “las autoridades públicas y funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo su control”; que “otros individuos, incluidos los periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de esta información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información”; y que “cierta información puede ser legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes”, “sin embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación 'secreta' para evitar la divulgación de información que es de interés público”, por lo cual “las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas al debate público” (punto 5, literal g.).
–
El acceso a la información y a los archivos de memoria histórica sobre graves violaciones de derechos humanos
183
. Este punto comprende el deber de permitir el acceso a los archivos en los cuales exista información relacionada con violaciones graves de derechos humanos, el deber de crear y conservar archivos vinculados con graves violaciones de derechos humanos y el deber de producir información relacionada con graves violaciones de derechos humanos
184
.
–
El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.
Con base en esta doctrina, pasa la Corte a examinar puntualmente el contenido del proyecto de ley estatutaria.
3.2.
Examen puntual del articulado del proyecto de ley estatutaria sobre el derecho a acceder a la información pública
El proyecto de ley estatutaria
sub examine
está organizado en cinco títulos y 35 artículos. En el título primero, artículos 1o a 6o , establece las disposiciones generales, define el objeto de la ley, los principios que orientan el ejercicio de este derecho fundamental, precisa quiénes son los sujetos obligados y establece definiciones básicas. El título segundo, artículos 7 a 17, se refiere al contenido y categorías de la información pública objeto de la ley estatutaria que se analiza, lo que incluye regulaciones que desarrollan aspectos como la disponibilidad de la información, los criterios diferenciales de accesibilidad, la información mínima obligatoria, la adopción de esquemas de publicación, los archivos y la gestión documental, y los sistemas de información.
En el Título III, artículos 18 a 23, consagra las excepciones al acceso a la información pública. El Título IV, artículos 24 a 31, se refiere a las garantías para el ejercicio del derecho de acceso a la información, define los mecanismos administrativos y judiciales para su protección y atribuye al Ministerio Público, funciones de prevención, promoción y seguimiento a la forma como las entidades cumplan con el deber de asegurar el acceso a la información pública. Finalmente, en el título quinto, el proyecto consagra las disposiciones sobre entrada en vigencia, capacitación y formación, y establece los responsables de diseñar la política pública de acceso a la información.
Con el fin de avanzar en el análisis del articulado, la Corte procederá de la siguiente manera. En primer lugar, transcribirá el texto del artículo, hará una breve descripción de su contenido, para establecer sus características más relevantes. En seguida, analizará la compatibilidad de ese contenido normativo con la Constitución, teniendo en cuenta las observaciones de los distintos intervinientes. Y, finalmente, adoptará una decisión sobre la constitucionalidad del artículo.
3.2.1.
Funciones del Ministerio Público
. El Ministerio Público será el encargado de velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la presente ley. Para tal propósito, la Procuraduría General de la Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá una metodología para que aquel cumpla las siguientes funciones y atribuciones:
a) Desarrollar acciones preventivas para el cumplimiento de esta ley;
b) Realizar informes sobre el cumplimiento de las decisiones de tutelas sobre acceso a la información;
c) Publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información pública;
d) Promover el conocimiento y aplicación de la presente ley y sus disposiciones entre los sujetos obligados, así como su comprensión entre el público, teniendo en cuenta criterios diferenciales para su accesibilidad, sobre las materias de su competencia mediante la publicación y difusión de una guía sobre el derecho de acceso a la información;
e) Aplicar las sanciones disciplinarias que la presente ley consagra;
f) Decidir disciplinariamente, en los casos de ejercicio de poder preferente, los casos de faltas o mala conducta derivada del derecho de acceso a la información;
g) Promover la transparencia de la función pública, el acceso y la publicidad de la información de las entidades del Estado, por cualquier medio de publicación;
h) Requerir a los sujetos obligados para que ajusten sus procedimientos y sistema de atención al ciudadano a dicha legislación;
i) Realizar, directamente o a través de terceros, actividades de capacitación de funcionarios públicos en materia de transparencia y acceso a la información;
j) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos de la administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley;
k) Entregar en debida forma las respuestas a las peticiones formuladas con solicitud de identificación reservada a las que se refiere el parágrafo del artículo 4º de la presente ley;
I) Implementar y administrar sistemas de información en el cumplimiento de sus funciones para lo cual establecerá los plazos y criterios del reporte por parte de las entidades públicas que considere necesarias.
Las entidades del Ministerio Público contarán con una oficina designada que dispondrá de los medios necesarios para el cumplimiento de las anteriores funciones y atribuciones.
PARÁGRAFO.
Agotada la instancia administrativa ante el Ministerio Público en cuanto a la información clasificada o reservada, se adelantarán los procesos respectivos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El artículo 24 le atribuye al Ministerio Público, la misión de velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el proyecto de ley sobre transparencia y derecho de acceso a la información pública.
Con ese fin, le asigna 12 atribuciones que incluyen funciones de promoción, prevención, control disciplinario, difusión y capacitación para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que surgen del presente proyecto de ley.
Estas atribuciones son compatibles con sus funciones constitucionales de guarda y promoción de los derechos humanos, de protección del interés público y de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
En cuanto a la función del Ministerio Público de publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información pública, debe entenderse que se trata de una labor de centralización para fines pedagógicos, de orientación al ciudadano y de difusión, sin que ello implique un traslado de la responsabilidad que tienen los sujetos obligados a realizar sus propias publicaciones. La centralización de dicha información requiere la colaboración de todas las autoridades para mantener actualizada dicha información.
La disposición también establece que las entidades del Ministerio Público deben contar con una oficina designada que disponga de los medios necesarios para el cumplimiento de las funciones que les fueron asignadas, que implica una modificación a la estructura y funcionamiento actual de la Procuraduría General de la Nación, que resulta armónico con lo establecido en el artículo 279 de la Carta Política.
Finalmente, el artículo incluye un parágrafo en el que se hace referencia a un procedimiento, según el cual “
agotada la instancia administrativa ante el Ministerio Público en cuanto a la información clasificada o reservada, se adelantarán los procesos respectivos ante la jurisdicción contencioso administrativa
” Esta posibilidad estaba originalmente atribuida a una delegada de acceso a la información que se creaba en el proyecto, pero que fue suprimida. Sin embargo, de manera inadvertida se dejó la referencia a este procedimiento.
En efecto, hasta el segundo debate ante la plenaria del Senado, el proyecto de ley preveía un trámite administrativo para examinar las respuestas de los sujetos obligados, en las que se negaba el acceso a información reservada o clasificada.
Ese trámite se realizaba ante una delegada de acceso a la información que se creaba con la idea de que existiera un procedimiento imparcial para valorar tales respuestas. No obstante, durante el debate en la Plenaria del Senado se decidió suprimir la creación de una delegada por razones de eficiencia administrativa. Al realizar las modificaciones respectivas, de manera inadvertida se dejó este parágrafo que remite a un procedimiento inexistente en el texto actual, en el cual se prevé un recurso de reposición ante la misma autoridad que niega el acceso.
Por lo anterior, y con el fin de evitar incongruencias que dificulten la aplicación de esta ley, se declarará inexequible el parágrafo del artículo 24 del proyecto.
3.2.25.
Informaciones y documentos reservados. ? Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial: ? 1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial. ? 2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. ? 3. Los amparados por el secreto profesional. ? 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa información. ? 5. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación
”.
208
C-491 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araújo Rentería.
209
Sentencia C-038 de 1996. En el mismo sentido la Sentencia C-527 de 2005 señaló: Más recientemente la Corte ha reiterado que las limitaciones del derecho de acceso a la información pública serán admisibles cuando se compruebe: (i) la existencia de reserva legal en relación con la limitación del derecho, (ii) la necesidad que tales restricciones se sujeten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y estén relacionados con la protección de derechos fundamentales o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional; y (iii) el carácter temporal de la restricción, en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público. En el mismo sentido C-872 de 2003 y T-1029 de 2005.
210
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
211
“Corte Constitucional, Sentencia C-517 de 1998, concepto reiterado en la Sentencia C-692 de 2003”.
212
Tal es el caso de las preocupaciones de la Unidad de Tierras en relación con la posibilidad de mantener en reserva los nombres de las personas que serán restituidas para garantizar su vida, o de las Superintendencias Financiera y de Industria y Comercio frente a información personal o personalísima que pueda contener un documento público.
213
C-491 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
214
Sentencia T-527 de 2005.
215
C-872 de 2003 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1025 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-161 de 2011 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-1268 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.
216
Nicolás González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1995.
217
Muy especialmente, el Tribunal Constitucional español, en los siguientes fallos: STC 66/95; STC 207 de 1996 y 49 de 1999.
218
Sobre el contenido del principio de razonabilidad, ver Perelman “Le raisonnable et le déraisonnable en droit”, APD, 1978, p. 36.
219
Luciano Parejo Alfonso y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1992.
220
Tribunal Supremo español, Sentencia del 28 de marzo de 1997, artículo 1416.
221
Tribunal Supremo español, Sentencia del 26 de abril de 1980, artículo 4841.
222
Este estándar constitucional fue aplicado por la Corte en la Sentencia T-511 de 2010, (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) en donde se dijo lo siguiente:
“la entidad oficial alega que la negativa a suministrar la información solicitada se justificaba en aras de preservar las garantías judiciales de los miembros de la fuerza pública,
para resolver la colisión entre los derechos alegados
por cada una de las partes
la Sala de Revisión somete la negativa del Ministerio de Defensa a un juicio de proporcionalidad estricto
. Se considera que la medida es idónea porque persigue un fin constitucionalmente legítimo y es adecuada para tal propósito, sin embargo, se concluye que la decisión de no suministrar la información “no cumple con los requisitos de necesidad y de estricta proporcionalidad que incorpora el examen estricto de la proporcionalidad de la medida” pues “la protección del debido proceso y la presunción de inocencia de los agentes de la Fuerza Pública cuyos nombres solicita el actor podría lograr se a través de medidas menos lesivas del derecho de acceso a la información” y a su vez “comporta una afectación extrema del derecho de acceder a la información, con lo cual obstaculiza también la realización del derecho de las víctimas a lograr la verdad, la justicia y la reparación, y una garantía de no repetición de los hechos que los afectan. Es decir, independientemente de si son inocentes los agentes de la Fuerza Pública cuyos nombres se solicitan, las víctimas tienen el derecho de indagar sobre las circunstancias y los presuntos autores de los delitos y ello significa que pueden acceder a los nombres de los agentes que ellos consideran que podrían estar implicados”.
223
Sentencia C-872 de 2003. En el mismo sentido la Sentencia C-891 de 2002 según la cual: “En procura de la materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna”. Igualmente, en la Sentencia T-596 de 2002 la Corte indicó que para que los miembros de la comunidad política puedan ejercer plenamente el derecho a la participación ciudadana es necesario que la información que soliciten al Estado les sea suministrada de manera fácil de entender.
224
Sentencia T-216 de 2004.
225
En este sentido se ha manifestado también la Corte Suprema de Justicia al considerar 1) que la reserva legal del proceso penal se levanta una vez ha terminado este o se ha archivado la actuación; 2) que solo puede permanecer en reserva la información estrictamente necesaria para proteger la vida o integridad de víctimas y testigos o la intimidad de sujetos de especial protección como los menores; 3) que solo se admite la reserva de las piezas que han sido trasladadas a otro proceso que se encuentra en curso pero no de la información restante del proceso archivado. Cfr. CSJ Sala de Casación Penal sentencias de 17 de junio de 1998 y Sentencia de 10 de noviembre de 1999.
226
C-491 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araújo Rentería.
227
Corte I.D.H.,
Caso Claude Reyes y otros.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C número 151, párr. 98.
228
M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub.
229
La parte resolutiva de la Sentencia C-818 de 2011 dice lo siguiente: “
Segundo.
Declarar
INEXEQUIBLES
los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. ?
Tercero.
Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los efectos de la anterior declaración de
INEXEQUIBILIDAD
quedan diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente
.”.
230
Ver entre otras, la Sentencia T-073A de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
231
C-881 de 2011, (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).
232