Consulta C-11-2020 de 2020 — Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo

PODER PREFERENTE-Competencia disciplinaria oficina de control interno disciplinario y la procuraduría provincial PROCURADURIA AUXILIAR DISCIPLINARIA-Función consultiva Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, en consideración a que esta entidad es la llamada a pronunciarse sobre el tema competencial planteado PODER PREFERENTE-Al interior de la oficina control interno disciplinario y de la procuraduría provincial COMPETENCIA OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Circular conjunta departamento administrativo función pública-procuraduría/COMPETENCIA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Cuando se suscitan conflictos entre quienes ejercen control disciplinario Las ocid tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto si opera alguno de los eventos que anteceden; por ejemplo, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior), la actuación debe pasar a la Procuraduría General de la Nación RESOLUCION PODER PREFERENTE-Desplazamiento de la procuraduría a otra autoridad para que inicie procesos por los mismos hechos FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo Bogotá, D. C., 21/02/2020 C-11 – 2020 SALIDA 23358 25/02/2020 Doctor Ricardo Andrés Rodríguez Méndez Profesional universitario Procuraduría Provincial de Santa Marta Calle 15 3-25, piso 9 Santa Marta (Magdalena) rrodriguez@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-372544 del 16/01/2020 (C-2020-1458238) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se precise la competencia disciplinaria al interior de la ocid y de la Procuraduría Provincial de Santa Marta, en particular, respecto al ejercicio del poder preferente, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, en consideración a que esta entidad es la llamada a pronunciarse sobre el tema competencial planteado. Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta que le fue suministrada en la consulta C-173 – 2019: Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta que le fue suministrada en la consulta C-173 – 2019: [D]e conformidad con lo dispuesto en los artículos 118, 209 y 277-6 de la Constitución Política de 1991, y 2.°, 3.°, 34-32, 69, 75 y 76 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). En particular, respecto al ámbito del control disciplinario interno, el citado artículo 76 prevé lo siguiente: artículo 76. control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. […] // En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. […] // parágrafo 2.° Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. […] // parágrafo 2.° Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. parágrafo 3.° Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. Respecto a la implementación u organización de la unidad u oficina de control interno disciplinario (en adelante ocid), en la Circular Conjunta dafp - pgn 1 de 2002, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación efectuaron unas precisiones y recomendaciones dirigidas a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles, cuya parte pertinente se transcribe a continuación: a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un grupo formal de trabajo, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia. b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente […] la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura […] A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador. […] Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3.º del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico […] Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control. Colígese, entonces, que en la actualidad existen dos modelos de organización del control interno disciplinario, los cuales sintetiza la Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia». y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia». Y agrega a continuación que «en la circunstancia de transitoriedad descrita en el parágrafo 3.º del artículo 7[6] de la Ley 734 de 2002, de forma muy excepcional, es posible que en algunas entidades públicas la potestad disciplinaria sea ejercida por el jefe inmediato del servidor público investigado». Ahora bien, sin perjuicio de la modalidad que se adopte, y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 76 ibidem, el personal que conforme el grupo de trabajo o la ocid deberá, como mínimo, pertenecer al nivel profesional de la entidad; esta composición es la que hace que dicha oficina sea catalogada como del más alto nivel. De manera puntual, en la circular conjunta antes citada se dejó consignado que quien «adelante la indagación preliminar, la investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior al nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores». Igualmente, allí también se precisó en torno a la competencia, que «cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único». Siguiendo la misma línea trazada, esta área señaló en la consulta C-114 del 28 de septiembre de 2017 que dicha competencia no se extenderá a «aquellos hechos en los cuales se pueda ver involucrado la máxima autoridad administrativa o nominador de la entidad, a quien siempre le correspondería resolver la segunda instancia en los procesos disciplinarios, en atención a que se desvirtuaría el principio de independencia e imparcialidad que rige la aplicación de contenidos materiales de justicia que le son propios al Derecho Disciplinario. En tales eventos la competencia para su conocimiento inmediato le corresponde al Ministerio Público». En suma, independientemente de la modalidad de organización del control disciplinario interno que haya sido implementada, quienes conforman el grupo de trabajo interno o la oficina/unidad ―que deberán pertenecer, como mínimo, al nivel profesional, y de ahí que se catalogue como oficina del más alto nivel― están facultados para investigar, en primera instancia, a todos los servidores públicos de la respectiva entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel al que corresponda el empleo, con las salvedades antes señaladas. Además, cabe destacar que en la definición de los conflictos de competencia que se han suscitado entre quienes ejercen el control disciplinario en el nivel interno y en el externo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, si bien parte de la precitada regla general de competencia en cabeza de las ocid sobre la generalidad de sus servidores, ha venido sentando las excepciones que se transcriben a continuación: (i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías; (ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002); (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículo 75 ibidem); (iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma [sic]; y (v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. […] en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, «los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización», imposibilidad esta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos. Por consiguiente, las ocid tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto si opera alguno de los eventos que anteceden; por ejemplo, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior), la actuación debe pasar a la Procuraduría General de la Nación. Y en caso de que opere la segunda excepción a la regla general de competencias que ostenta la ocid en su calidad de juez natural, es decir, que la pgn haga uso del poder preferente, deberá acudirse a lo dispuesto tanto en la Resolución 456 del 14 de septiembre de 2017 como en el Memorando 3 del 9 de marzo de 2018. De la mencionada resolución cabe destacar que el artículo primero prevé que «[e]l inicio de toda actuación disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación implica el ejercicio del poder disciplinario preferente y desplaza a otra autoridad para que inicie o adelante procesos por los mismos hechos». Al respecto, se señaló en la consulta C-169 – 2016: [E]l poder preferente es una facultad discrecional reglada por el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, que permite que la Procuraduría General de la Nación o las Personerías Municipales en su jurisdicción, puedan asumir cualquier averiguación disciplinaria que adelanten las oficinas de control interno disciplinario. // La Corte Constitucional, en sentencia C-026 de 2009, indicó sobre este tema: // La Corte Constitucional, en sentencia C-026 de 2009, indicó sobre este tema: Lo que distingue al poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación es que a través de él la Procuraduría puede decidir, con base en criterios objetivos y razonables, qué investigaciones, quejas o procesos disciplinarios reclama para sí, con el objeto de conocer y pronunciarse directamente sobre los mismos [sic]. Y en el caso de que la Procuraduría solicite un proceso, desplaza en la labor disciplinaria a la oficina de control interno de la dependencia oficial donde estaba radicado el asunto. Así pues, la potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente y en consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría, y como resulta obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será ésta última la que tramite y decida el proceso correspondiente. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9 de 2017. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó xpgh C-11-2020 E-2019-372544 (C-2020-1458238)