Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 27 000 2014 00039 00 Actor: DANIEL JOSEF ROTHSTEIN GUTIERREZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Tesis: No es cierto que el acto demandado, que acoge una medida de salvaguardia consistente en un mayor gravamen arancelario a las importaciones de una mercancía, al establecer la forma como se debe efectuar la distribución del contingente, genere desventaja injustificada para la industria que la emplea como materia prima, respecto de quienes la comercializan. No es cierto que el acto demandado haya establecido una medida de salvaguardia sobre una subpartida arancelaria en la que se encuentra clasificada una mercancía que no es de producción nacional. SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA La Sala se pronuncia en única instancia sobre la demanda 1 formulada por el señor Daniel Josef Rothstein Gutiérrez, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 846 de 2014, “por el cual se adopta una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrón de acero” , expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público. 1 La demanda fue radicada el 8 de julio de 2014 y obra a folios 1 a 30 del cuaderno principal. ANTECEDENTES La demanda El demandante formuló las siguientes pretensiones: “Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 846 de 2014, cuyo texto se transcribe a continuación: (…)”. El acto demandado El Decreto 846 de 2014 es del siguiente tenor: “ DECRETO 846 DE 2014 (abril 30) por el cual se adopta una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrón de acero. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en las Leyes 7ª de 1991, 170 de 1994 y 1609 de 2013, y el Decreto número 152 de 1998, y CONSIDERANDO : Que la Ley 170 de 1994, incorporó a la legislación nacional el Acuerdo sobre Salvaguardias de la Organización Mundial de Comercio (en adelante Acuerdo sobre Salvaguardia de la OMC) y el artículo XIX del GATT de 1994 que constituye el régimen general de salvaguardias. Que el Decreto número 152 de 1998, es la norma nacional por la cual se establecen los procedimientos y criterios para la adopción de medidas de salvaguardia general bajo el marco del citado acuerdo. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto número 152 de 1998, sin perjuicio de normas especiales contenidas en acuerdos de integración económica celebrados por Colombia, las disposiciones del mismo se aplicarán a las importaciones de productos originarios de países miembros de la OMC. Que mediante Resolución número 0160 del 17 de julio de 2013, publicada en el Diario Oficial número 48.856 del 19 de julio de 2013, la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, determinó abrir una investigación administrativa a las importaciones de alambrón de acero de las subpartidas arancelarias 7213.20.00.00, 7213.91.10.00, 7213.91.90.00, 7213.99.00.10, 7213.99.00.90 y 7227.90.00.10, originarias de países miembros de la OMC, para definir la imposición o no de medidas de salvaguardia, mediante la comprobación de la existencia de indicios suficientes del aumento de las importaciones, el daño a la producción nacional y la relación causal entre estos dos elementos. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Decreto número 152 de 1998 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 6° del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, mediante Decreto número 2213 del 8 de octubre de 2013, publicado en el Diario Oficial número 48.938 del 9 de octubre de 2013, se adoptó la aplicación de una medida provisional consistente en el establecimiento de un gravamen arancelario del 21.29%, a las importaciones de alambrón de acero, originarias de países miembros de la OMC, clasificadas por las subpartidas 7213.20.00.00, 7213.91.10.00, 7213.91,90.00, 7213.99.00.10, 7213.99.00.90 y 7227.90.00.10. Que mediante Decreto 046 de enero 14 de 2014, publicado en el Diario Oficial número 49.033 del 14 de enero de 2014, se excluyeron de la aplicación de la medida de salvaguardia provisional establecida por el Decreto número 2213 de octubre 8 de 2013, las subpartidas arancelarias 7213.20.00.00, 7213.99.00.10 y 7213.99.00.90. Que Mediante Decreto número 332 de febrero 19 de 2014, publicado en el Diario Oficial número 49.069 del 19 de febrero de 2014, se ordenó desdoblar las subpartidas arancelarias 7213.91.10.00, 7213.91.90.00 y 7227.90.00.10, con el objeto de diferenciar los alambrones por su contenido de carbono, y por consiguiente seguir aplicando la medida de salvaguardia provisional adoptada por el Decreto número 2213 de 2013, a las subpartidas arancelarias desdobladas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11 que corresponden a alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto número 152 de 1998 y lo establecido en el numeral 4 del artículo 1° del Decreto número 3303 de 2006, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior en sesión 270 de 2014, evaluó el informe técnico final presentado por la Subdirección de Prácticas Comerciales de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y consideró que se configuran los presupuestos necesarios para recomendar la adopción de medidas de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, que según el Decreto número 332 de 2014 corresponden a las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11, originarias de países miembros de la OMC. En dicha sesión el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, evaluó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo sobre Salvaguardias y artículo 26 del Decreto número 152 de 1998, podría adoptarse la medida necesaria para reparar el daño grave y facilitar el ajuste a la rama de producción nacional. En este sentido, consideró que la salvaguardia podría adoptar la forma de un contingente general de 174,452 toneladas, por el término de un (1) año. Asimismo, el Comité recomendó al Consejo Superior de Comercio Exterior que para las importaciones alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, que superen el contingente establecido en el considerando anterior, se aplicará un gravamen arancelario del 21.29%. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto número 152 de 1998 el Consejo Superior de Comercio Exterior en Sesión número 95 de 2014 recomendó la adopción de una medida de salvaguardia definitiva en la forma de una restricción cuantitativa correspondiente a un contingente general por 174,452 toneladas, por el término de un (1) año, a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, que corresponden a las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91,90.10 y 7227.90.00.11, originarias de países miembros de la OMC. Para las importaciones que superen el contingente establecido se aplicará un gravamen arancelario del 21.29%. Que tanto los análisis adelantados por la Subdirección de Prácticas Comerciales de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así como los documentos y pruebas que se tuvieron en cuenta para la evaluación de la investigación, se encuentran ampliamente detallados en el expediente SA-01-51 que reposa en los archivos de esta Subdirección, para consulta de los interesados en su versión pública. DECRETA : Artículo 1°. Adoptar una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, clasificadas en las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11, originarias de países miembros de la Organización Mundial del Comercio, consistente en un contingente de 174,452 toneladas anuales. Las importaciones dentro del contingente tendrán el gravamen arancelario aplicable al país de origen teniendo en cuenta los acuerdos comerciales internacionales vigentes. Las importaciones que superen el contingente tendrán un gravamen arancelario del 21.29%. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la medida, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo revisará el Plan de Ajuste presentado dentro de la investigación por los productores nacionales. Parágrafo 1°. Excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia definitiva establecida en el presente artículo a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, originarias de Argentina, Chile, Ecuador y Costa Rica, en aplicación de lo establecido en el artículo 9.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, relacionado con el trato especial y diferenciado para países en desarrollo que registraron participaciones individuales inferiores al 3%, y no representan en conjunto más del 9% de las importaciones totales de dicho producto. Parágrafo 2°. Excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia definitiva establecida en el presente artículo a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, originarias de Estados Unidos y Canadá, en aplicación de lo establecido en los Acuerdos de Promoción Comercial suscritos por Colombia con dichos países (párrafo 2 artículo 8.6 y párrafo 2 del artículo 701, respectivamente). Artículo 2°. La administración y distribución del contingente estará a cargo de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para lo cual deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: El contingente deberá ser distribuido 80% para los importadores tradicionales, de acuerdo con la participación en las importaciones de los últimos tres años de cada subpartida objeto de la medida, y 20% para los nuevos importadores. Para tales efectos, serán considerados como importadores tradicionales aquellos que hayan realizado importaciones en alguno de los años 2011, 2012 o 2013. Los importadores nuevos serán los que no hayan realizado importaciones en ninguno de los años señalados. Para los tres (3) primeros meses, se distribuirán tres doceavas (3/12) partes. A partir del cuarto mes se distribuirán las nueve doceavas (9/12) partes restantes del contingente. Las importaciones sujetas al contingente establecido en el artículo 1° del presente decreto, quedan sometidas al régimen de libre importación a través del trámite de registro de importación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 y en el numeral 6 del artículo 25 del Decreto 925 de 2013. Artículo 3°. Para los tres (3) primeros meses, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), podrá por razones de control, restringir el ingreso de las importaciones de alambrón de acero sujetas al contingente determinado en el artículo 1° del presente decreto por determinados puertos de entrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto número 2685 de 1999. Artículo 4°. La medida de salvaguardia establecida en el artículo 1° del presente decreto, rige por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de este decreto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 27 y 28 del Decreto número 152 de 1998. (…) Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 30 de abril de 2014. JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Mauricio Cárdenas Santamaría. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Santiago Rojas Arroyo”. Normas invocadas como infringidas y concepto de la violación La parte demandante alegó que los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 846 de 2014 vulneran los artículos 333 y 334 de la Constitución Política y desconocen lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias T-425 de 1992, C-616 de 2001 y C-361 de 2002. Formuló los siguientes cargos de nulidad Primer cargo: Vulneración de la libertad económica Señaló que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias T-425 de 1992 y C-616 de 2001, la libertad de empresa determina la posibilidad del individuo de desarrollar actividades económicas que considera necesarias para la satisfacción de sus intereses, al tiempo que autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para que éstas se materialicen en armonía con la Carta. Advirtió que, en la sentencia C-361 de 2002, la Corte, estableció frente a la facultad de intervención estatal que, para “limitar la libertad económica y de empresa es menester satisfacer cinco requisitos, a saber: (i) el límite debe ser impuesto por la ley; (ii) el límite no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) el límite debe obedecer a motivo adecuados y suficientes que lo justifiquen; (iv) el límite debe obedecer al principio de solidaridad; y (v) el límite debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad” . Tales criterios, a su juicio, fueron desconocidos por la medida de salvaguardia adoptada por el acto acusado, de acuerdo con las siguientes razones: Afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa Expuso que la materia prima de la industria trefiladora, con la que ésta produce alambres de púas, galvanizados, tornillos y clavos, son los alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45%, que se encuentran clasificados en las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11, respecto de las cuales el Decreto 846 de 2014, demandado, adoptó una medida de salvaguardia consistente en un gravamen arancelario del 21.29%. Estima que el decreto demandado vulnera el derecho a la igualdad de los competidores, porque estableció que la distribución del contingente se realizaría por históricos de importación, y no por necesidades de consumo. Es decir, porque, para determinar la distribución del contingente, no se dio el trato diferencial que el asunto ameritaba, pues no se distinguió entre quienes requerían el alambrón de acero para elaborar productos y los comercializadores de dicha materia prima, pese a que las necesidades y el entorno de cada uno son diferentes. Mencionó al respecto el ejemplo de la sociedad Industrias Metálicas Corsán S.A., cuyo requerimiento de materia prima importada por mes era de 1.200 toneladas, y con ocasión del acto acusado solo le fueron asignadas 84 toneladas del contingente. Reprochó que, mientras lo anterior les ocurre a los trefiladores, los comercializadores de alambrón de acero no tienen problemas de sobreprecios, pues el producto nacional y el importado quedaron a un precio similar. Lo anterior, teniendo en cuenta que la porción del contingente asignado a ellos será un 21.29% más barato que cualquier otro alambrón de acero del mercado, independientemente de que éste sea nacional o importado, lo que conlleva a un aumento en sus utilidades. Por lo tanto, las medidas adoptadas por el acto acusado restringen la iniciativa privada, pues cualquier persona que pretenda emprender una trefiladora verá limitada su producción al contingente asignado, sin poder desarrollarla de acuerdo con su capacidad instalada. En el mismo sentido, afectan la utilidad razonable de tales empresas, si se tiene en cuenta que el precio del producto se fija por la oferta. En tal sentido, dijo que el costo del alambrón de acero, que representaba el 70% del precio final de producción, al imponerle el sobrecosto que involucra el mayor gravamen arancelario que trae el acto acusado, pasaría a representar el 86%, lo que afecta la competitividad de los productos nacionales frente a los importados, situación que restringe la posibilidad de las trefiladoras de acceder a los mercados nacionales e internacionales. Entonces, la consecuencia del acto acusado es la falta de competitividad e inviabilidad financiera de ese sector productivo. Además, pese a que los productos de las trefiladoras nacionales resultarán más costosos, estas deberán mantener su precio final para competir con los importados, sobre los cuales no pesa la medida, lo que afecta la viabilidad de la empresa nacional. El límite no obedece a motivos adecuados y suficientes que lo justifiquen Señaló que el alambrón de acero de la referencia Cold Heading Quality (CHQ), que está clasificado en la subpartida 7213.91.10.10, objeto de la medida de salvaguardia, no se produce en el país. Entonces, alegó que el acto acusado, bajo el pretexto de proteger la industria nacional, sometió a un sistema de protección a alambrones de acero que no se producen en Colombia, lo que demuestra que no se hizo un estudio profundo de los bienes objeto del gravamen y de las circunstancias que los rodean, lo que era necesario para garantizar la competitividad de todos los agentes del mercado. El límite no obedece al principio de solidaridad Señaló que en Colombia solo Acerías Paz del Río S.A. y Diaco S.A. producen los tipos de alambrón de acero contenidos en las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11, objeto de la medida de salvaguarda, pero que éstos no representan un porcentaje significativo de los productos ni de los ingresos de dichas empresas. En este orden, advirtió que el acto acusado desconoce el principio de solidaridad porque, para propiciar la estabilidad financiera de una pequeña línea de producción de dos multinacionales, pone en situación de inviabilidad a las trefiladoras y, en esa línea, otorga más protección a los trabajadores y accionistas de esas multinacionales, que a los de estas últimas. El límite no responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad Aseveró que el acto demandado no cumple con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y transcribió en extenso el recurso de reposición y en subsidio de apelación del 13 de mayo de 2014 “contra el acto administrativo que distribuyó el contingente de las importaciones de alambrón de acero según el decreto 846 de 2014” . En dicho documento alegó (i) que la distribución del contingente se efectuó teniendo como base un promedio simple de los históricos de las importaciones de las subpartidas 7213.91.10.00, 7213.91.90.00 y 7227.90.00.10, las cuales no hacen parte de la medida de salvaguardia; (ii) la indebida asignación de las 3/12 partes del contingente, por indebida interpretación del decreto; (iii) la indebida aplicación de la fórmula matemática al asignar el contingente, y (iv) que el acto tomó como importadores tradicionales a los empresarios que importaron en los últimos 3 años por las subpartidas 7213.91.10.00, 7213.91.90.00 y 7227.90.00.10 y como nuevos importadores a quienes no importaron en dichos años esas subpartidas, las cuales no hacen parte de la medida. Segundo cargo: Vulneración de los principios de equidad, justicia y progresividad consagrados en el numeral 9º del artículo 95 y en el artículo 363 de la Constitución Política Adujo que la salvaguardia establecida en el decreto demandado desconoce el principio de justicia tributaria, toda vez que inicialmente se planteó como una medida de protección para un sector específico de la industria nacional, pero terminó perjudicando a otro. Reiteró que la medida beneficia una pequeña línea de producción de dos multinacionales –Acerías Paz del Río S.A. y Diaco S.A.–, y que recae sobre productos como el alambrón de acero tipo Cold Heading Quality (CHQ), que no tienen producción nacional, en detrimento de la viabilidad financiera de los trefiladores nacionales. Expuso que el acto transgrede el principio de equidad tributaria porque, so pretexto de solucionar los problemas de los productores nacionales de alambrón de acero, obliga a los trefiladores, quienes no tienen acceso equitativo al contingente, a comprarles la producción nacional de tal materia prima, la cual es más costosa. Además, reiteró que, al determinar el mecanismo de distribución del contingente, el acto no tuvo en cuenta las diferencias existentes entre los comercializadores del alambrón de acero y los trefiladores, y les dio un trato igual, lo que afectó la competitividad y conllevó a la inviabilidad de estos últimos, vulnerando el principio de equidad. Medida Cautelar En un acápite especial de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 846 de 2014. Mediante auto del 17 de julio de 2015 2 , el despacho sustanciador ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada y, a través de proveído del 11 de septiembre de 2015 3 , la denegó, al considerar que no estaba sustentada en la forma en que lo ordenan los artículos 229 y 231 del CPACA. TRÁMITE DE LA DEMANDA La demanda correspondió por reparto a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que mediante auto del 11 de febrero de 2015 4 , ordenó remitirla a la Sección Primera. El despacho sustanciador la inadmitió mediante auto del 12 de junio de 2015, y el demandante la subsanó oportunamente 5 , razón por la cual fue admitida a través de proveído del 17 de julio de 2015 6 , en el cual se 2 Folios 33 del cuaderno de medida cautelar. 3 Folios 59 a 68 ibídem. 4 Folios 51 a 52 del cuaderno principal. 5 Folios 61 a 110 ibídem. 6 Folios 112 a 115 ibídem. ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda por intermedio de apoderado y expuso los siguientes argumentos 7 : Advirtió que el Decreto 846 de 2014 se expidió con vigencia de un año, por lo que, teniendo en cuenta que fue publicado en el Diario Oficial No. 49.138 del 30 de abril de 2014, solo tuvo vigor hasta el 30 de abril de 2015. Entonces, alegó que ya no era procedente demandarlo ni efectuar el análisis de su legalidad, porque carece de fuerza ejecutoria, por haber perdido su vigencia y desaparecido de la vida jurídica. No obstante, explicó que, según lo establecido en el artículo 3.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias y en el Decreto 152 de 1998, una medida de salvaguardia solo puede aplicarse después de una investigación llevada a cabo por la Subdirección de Prácticas Comerciales, mediante la cual se determine (i) la existencia de un aumento significativo de las importaciones del bien objeto de la investigación, (ii) la existencia o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional de bienes similares o directamente competidores, y (iii) la existencia de una relación causal entre el incremento de las importaciones y el daño grave a la rama de producción nacional. Informó que la empresa Acerías Paz del Río S.A., mediante solicitud presentada ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el 5 de junio de 2013, complementada el 14 de junio de 2013, requirió la aplicación de una medida de salvaguardia provisional y definitiva a las importaciones de Alambrón de Acero de las subpartidas arancelarias 7213.20.00.00, 7213.91.10.00, 7213.91.90.00, 7213.99.00.10, 7 Folios 124 a 130 ibídem. 7213.99.00.90 y 7227.90.00,10. Como principal argumento a la solicitud, la peticionaria informó que el crecimiento sostenido del total de importaciones al mercado colombiano generó una disminución sostenida de la presencia de la empresa en este mercado, causando con ello un daño grave en sus indicadores económicos y financieros. Expuso que, según lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 152 de 1998 y lo establecido en el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 3303 de 2006, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en sesión 270 de 2014, evaluó el informe técnico final presentado por la Subdirección de Prácticas Comerciales y consideró que se configuraron los presupuestos necesarios para recomendar la adopción de medidas de salvaguardia definitivas a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, que, según el Decreto 332 de 2014, corresponden a las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11. Resaltó que, adicionalmente, el Consejo Superior de Comercio Exterior, en sesión No. 95 de 2014, recomendó la adopción de una medida de salvaguardia definitiva en la forma de una restricción cuantitativa correspondiente a un contingente general por 174,452 Toneladas, por el término de un año, a las importaciones de los productos referidos, originarias de países miembros de la OMC, y que, para las importaciones que superen ese contingente, se aplique un gravamen arancelario del 21.29%. Informó que, de acuerdo con lo anterior, el Gobierno nacional expidió el Decreto 846 del 30 de abril de 2014, que adoptó la medida de salvaguardia definitiva por el término de un año a las importaciones de tales productos. En cuanto al cargo relacionado con la vulneración de la libertad económica, alegó que, con la globalización y la apertura económica, el comercio internacional en Colombia cambió, aumentando las importaciones y la competencia con la producción nacional, lo cual hizo necesario implementar medidas para mitigar el impacto de las importaciones y ayudar a la industria a adaptarse, mejorando su productividad y eficiencia para competir mejor con productores extranjeros. Enfatizó que no se puede establecer en este caso una vulneración a la libertad económica y de empresa, puesto que la medida de salvaguardia consiste en una limitación temporal, por el término de un año, de las importaciones de un determinado producto, y su adopción obedece a la necesidad de restablecer las condiciones de competencia, distorsionadas por el aumento de las importaciones. En este sentido, la medida de salvaguardia solo fue aplicada en la proporción necesaria para reparar el daño grave a la rama de la producción nacional. Y, en todo caso, el Gobierno ha preservado las garantías mínimas para que se posibilite el intercambio comercial y la participación de los agentes del mercado, en un marco que ha permitido el desarrollo económico y la libre competencia. Argumentó que a la medida de salvaguardia no le son aplicables los principios de equidad, justicia y progresividad, pues no es un tributo, sino una restricción temporal al comercio internacional. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda por intermedio de apoderado y expuso los siguientes argumentos 8 : Señaló que la expedición de disposiciones como las acusadas por parte del Gobierno nacional se encuentra precedida del deseo de promover la prosperidad general, teniendo que en cuenta que el interés público prevalece sobre el interés particular, acorde con lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución. 8 Folios 225 a 229 ibídem. Agregó que la libertad de empresa, consagrada en el artículo 333 de la Carta, está enmarcada dentro de los límites del bien común, como una política económica de desarrollo nacional. Arguyó que el análisis de legalidad de estas medidas debe considerar que tienen un ámbito temporal fijo (un año) y condiciones específicas para proteger la economía nacional en sectores específicos, sin que esto contradiga las normas constitucionales señaladas por el demandante. Señalo que, en un escenario como éste, el Gobierno puede suspender transitoriamente los beneficios arancelarios otorgados y restringir la importación de bienes, de tal forma que, durante ese tiempo, la industria pueda adoptar decisiones para enfrentar la competencia. Alegó que, en tal sentido, los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 846 de 2014 se ajustan a la Constitución Política porque permiten adoptar estrategias arancelarias, salvaguardias e instrumentos de defensa comercial interna que facilitan a los productos nacionales corregir los desajustes y suprimir los obstáculos provenientes de una mayor exposición a la competencia internacional. Adujo que los argumentos de violación de normas superiores endilgada a los actos de contenido general deben ser claros y fundamentados en hechos verificables. A su juicio, tal presupuesto no se cumple en este asunto pues el demandante se limitó a señalar que el acto acusado produciría un posible impacto económico negativo, pero no sustentó tal argumento en pruebas. Al respecto agregó que cada sector de la economía está sometido al riesgo de limitaciones temporales, como las derivadas de las salvaguardias, que constituyen medidas que, en circunstancias excepcionales, buscan proteger objetivos legítimos de bienestar público en materia de economía, por lo que en su contra no pueden esgrimirse cargos basados en apreciaciones meramente subjetivas. De acuerdo con lo expuesto, señaló que los artículos demandados se ajustan a los mandatos de la Constitución Política, toda vez que garantizan la libre competencia (artículo 333), favorecen las relaciones internacionales (artículo 226), así como la integración económica dentro de las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (artículo 227). El 21 de octubre de 2015 la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado surtió el traslado de excepciones de que trata el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, término que corrió entre el 21 y el 26 de octubre de ese año. Dentro de ese plazo, el señor Daniel Josef Rothstein Gutiérrez 9 presentó escrito en el que manifestó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la derogatoria o pérdida de vigencia de un acto administrativo no impide emitir sentencia en relación con este, pues lo relevante es que haya producido efectos durante su vigencia, aspecto en relación con el cual no hay duda en este caso, pues con fundamento en el Decreto 846 de 2014 se aplicó la medida de salvaguardia ya explicada. La audiencia inicial En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 del CPACA, se celebró audiencia inicial el 16 de septiembre de 2016 10 , a la cual asistieron las partes demandante y demandada. 9 Folios 230 a 233 ibídem. 10 Folios 252 a 264 ibídem. En la etapa de excepciones, el Secretario de la Sección Primera informó al magistrado sustanciador que el acto administrativo cuestionado en este asunto también había sido demandado en el proceso con radicado 2014-00641-00, el cual se encontraba a cargo del despacho de la entonces consejera de Estado María Elizabeth García González 11 . No obstante, el consejero sustanciador decidió no decretar la acumulación de los expedientes “porque ésta no ha sido solicitada por las partes y porque de acuerdo con el numeral 3° del artículo 148 del C.G.P. la acumulación de procesos declarativos procede hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial, oportunidad ya surtida” . Por otro lado, el magistrado sustanciador declaró infundada la excepción propuesta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, relacionada con la pérdida de vigencia del Decreto 846 de 2014, con fundamento en la reiterada jurisprudencia de esta corporación, que ha señalado que la falta de eficacia u obligatoriedad de un acto administrativo no impide el control que sobre este debe realizar la jurisdicción. Luego, el magistrado fijó el litigio de la siguiente manera: “(…) Los preceptos administrativos atacados (i) adoptan una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, clasificadas en las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11, originarias de países miembros de la Organización Mundial del Comercio, consistente en un contingente de 174,452 toneladas anuales; (ii) confían la administración y distribución del contingente a la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; (iii) autoriza a la DIAN, para los 3 primeros meses, por razones de control, a restringir el ingreso de las Importaciones de alambrón de acero sujetas al contingente determinado en el artículo 1.° del decreto, por determinados puertos de entrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999; y (iv) dispone que la medida de salvaguardia establecida rige por el término de 1 año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto. Para la parte demandante estas previsiones son violatorias de la libertad económica protegida por el artículo 333 de la Constitución Política y vulneran los principios de justicia, equidad y progresividad que establecen los artículos 95.9 y 363 del mismo Estatuto Superior. Para la parte demandada los preceptos demandados son decisiones gubernamentales legítimas a la luz del régimen constitucional y de los tratados internacionales que rigen esta clase de medidas. 11 Despacho que hoy se encuentra a cargo de la consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón. De conformidad con lo anterior, el objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y su contestación, consiste en determinar si la norma acusada, el Decreto 846 de 2014, al establecer una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrón de acero vulneró la libertad económica y desconoció los principios de justicia, equidad y progresividad que establecen los artículos 95.9 y 363 de la Constitución”. 2.2.3. Seguidamente se decidió sobre las solicitudes probatorias de las partes, y se ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda, pero se denegó la solicitud de oficiar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, efectuada por el actor, pues los documentos requeridos fueron aportados con la contestación de la demanda. 2.2.4. Finalmente, declaró innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y corrió traslado para alegar por el término de diez días. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó escrito de alegatos de conclusión 12 en el que reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. Al referirse nuevamente a la pérdida de vigencia del acto demandado, informó que, mediante escrito presentado ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el 30 de octubre de 2014, la empresa Acerías Paz del Río S.A., con fundamento en el artículo 28 del Decreto 152 de 1998, solicitó la prórroga de la salvaguardia adoptada a través del Decreto 846 de 2014, por un plazo de dos años; sin embargo, luego de realizados los análisis pertinentes, la prórroga no fue recomendada por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en sesión 282 del 27 de abril de 2015, por lo que la medida estuvo vigente hasta el 30 de ese mes y año. 12 Folios 266 a 270 ibídem. Señaló que, no obstante, la Subdirección de Prácticas Comerciales de la Dirección de Comercio Exterior, como autoridad técnica investigadora, al analizar el impacto de la medida adoptada por el acto acusado, concluyó, entre otros aspectos, que “La salvaguardia no ha alterado el comportamiento del mercado colombiano de alambrón, el cual ha crecido frente al periodo previo a la adopción” . El señor Daniel Josef Rothstein Gutiérrez , por intermedio de apoderado, presentó escrito de alegatos de conclusión 13 en el que reiteró los argumentos de la demanda. Advirtió que la medida de salvaguardia adoptada en el Decreto 846 de 2014 no cumplió con la finalidad establecida en el artículo 2 del Decreto 152 de 1998, esto es, proteger la producción nacional frente a las importaciones que causen o amenacen causar daño, sino que, por el contrario, conllevó a que el sector trefilador del país sufriera pérdidas y perdiera competitividad, mientras que los comercializadores vieron aumentadas sus utilidades, situación que demuestra la vulneración del núcleo esencial de la libertad económica. CONCEPTO EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa presentó concepto mediante oficio del 29 de septiembre de 2016 14 , en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto 846 de 2014. Argumentó que, en su criterio, la medida de salvaguardia no afectó el núcleo esencial de la libertad de empresa, por las siguientes razones: La medida buscó proteger la industria nacional y promover las condiciones para que la participación en el mercado se realizara sobre la 13 Folios 271 a 277 ibídem. 14 Folios 278 a 303 ibídem. base de la igualdad, la equidad y la justicia, y su adopción obedeció a la necesidad de recuperar las condiciones de competitividad del sector de alambrones de hierro o acero, para corregir los efectos negativos debidos al incremento considerable en las importaciones. El decreto acusado fue el resultado del procedimiento exhaustivo consagrado en el Decreto 152 de 1998, en el que se ofrecieron las garantías del derecho de defensa a los interesados. En tal sentido, la Subdirección de Prácticas Comerciales de la Dirección de Comercio Exterior rindió informe técnico en el que recomendó al Gobierno nacional adoptar una medida de salvaguardia definitiva, con el fin de “prevenir o reparar el daño grave o la amenaza de daño grave a la rama de producción nacional y facilitar el ajuste” , e indicó que dicha medida podía consistir en un gravamen arancelario. Si bien la medida restringe el cupo o cuota del contingente, la restricción no es absoluta, pues las empresas pueden importar dichos productos hasta el límite de las 174,452 toneladas, y solo si superan esa cantidad, deben pagar el gravamen arancelario del 21,29%. Por otro lado, señaló que al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo le asistió la razón al señalar que los principios de equidad, eficiencia y progresividad sólo son aplicables al sistema tributario, y no son criterios orientadores para las salvaguardias. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. Análisis del asunto En el presente proceso se discute la legalidad de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 846 de 2014, mediante el cual el Gobierno nacional adoptó una medida de salvaguardia a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y de alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45%, los cuales se encuentran clasificados en las subpartidas arancelarias 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11. Como primer aspecto, el demandante cuestiona la forma como el acto acusado estableció la distribución del contingente 15 de los productos objeto de la medida de salvaguardia, es decir, de la parte de las importaciones que mantiene el gravamen preexistente. En síntesis, sostiene que: (i) al establecer que la distribución del contingente se efectúa de acuerdo con los históricos de importación , el acto vulnera el principio de equidad tributaria 16 , la libertad de empresa y genera desigualdad 17 para los trefiladores nacionales, que utilizan la materia prima objeto de la medida de salvaguardia, respecto de quienes la comercializan, pues no tiene en cuenta las diferencias existentes entre ellos en cuanto a necesidades de consumo , lo que conlleva a que a estos últimos les corresponda de manera injustificada una mayor proporción, y (ii) como consecuencia de ese desbalance, mientras los comercializadores aumentan sus ganancias, los trefiladores se ven sometidos a un sobrecosto, que lesiona la competitividad de sus productos frente a los que se importan en el país, generando la inviabilidad de esas empresas, que, además, ven limitada su producción al contingente asignado, lo que perjudica la utilidad razonable del negocio, si se tiene en cuenta que el precio se fija por la oferta. 15 En el documento denominado Contingentes - Grupo Diseño de Operaciones de Comercio Exterior , del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se encuentran las siguientes definiciones de Contingentes: Arancelarios: “Hacen referencia a unas determinadas cantidades de mercancía de importación, que durante cierto período de tiempo, están total o parcialmente exentas del pago de derechos arancelarios” . Cuantitativos: “Se definen como cantidades máximas a importar de determinadas mercancías originarias de determinados países, en un período de tiempo determinado” . Visible en: https://www.mincit.gov.co/CMSPages/GetFile.aspx?guid=046159ef-66d4-46a4-9d3e-fc085bc31f4d 16 Invocado en el segundo cargo. 17 Invocado en el primer cargo. Siendo así, el primer problema que la Sala debe resolver consiste en determinar si es cierto que el acto administrativo que establece una medida de salvaguardia a importaciones mediante la imposición de un mayor gravamen arancelario a un producto, al determinar que el contingente se distribuye de acuerdo con los históricos de importación, y no con las necesidades de consumo, involucra un trato desigual injustificado entre quienes lo utilizan como materia prima y quienes lo comercializan. Si la respuesta a tal interrogante es afirmativa, la Sala pasará a determinar si dicho acto administrativo es nulo, por infringir la libertad de empresa y los principios de igualdad y de equidad tributaria. Para resolver el problema así propuesto, la Sala estima pertinente recordar que los considerandos del acto acusado señalaron lo siguiente sobre la medida de salvaguardia a adoptar: En dicha sesión el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, evaluó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo sobre Salvaguardias y artículo 26 del Decreto número 152 de 1998, podría adoptarse la medida necesaria para reparar el daño grave y facilitar el ajuste a la rama de producción nacional. En este sentido, consideró que la salvaguardia podría adoptar la forma de un contingente general de 174,452 toneladas, por el término de un (1) año . Asimismo, el Comité recomendó al Consejo Superior de Comercio Exterior que para las importaciones alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, que superen el contingente establecido en el considerando anterior, se aplicará un gravamen arancelario del 21.29% . (Subrayas de la Sala). Y, en el artículo 1, el acto determinó: “Artículo 1°. Adoptar una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, clasificadas en las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11, originarias de países miembros de la Organización Mundial del Comercio, consistente en un contingente de 174,452 toneladas anuales . Las importaciones dentro del contingente tendrán el gravamen arancelario aplicable al país de origen teniendo en cuenta los acuerdos comerciales internacionales vigentes . Las importaciones que superen el contingente tendrán un gravamen arancelario del 21.29% . Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la medida, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo revisará el Plan de Ajuste presentado dentro de la investigación por los productores nacionales”. (Subrayas de la Sala). Entonces, la medida de salvaguardia que adoptó el acto acusado consistió, en esencia, en establecer que, por el término de un año, a la importación de un contingente de 174,452 toneladas de los productos referidos se les aplicaría el gravamen arancelario fijado en los acuerdos vigentes, mientras que al producto importado a partir de esa cantidad se le aplicaría un gravamen del 21.29%. Ahora, en cuanto a la distribución del contingente, el decreto determinó lo siguiente: “Artículo 2°. La administración y distribución del contingente estará a cargo de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para lo cual deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: El contingente deberá ser distribuido 80% para los importadores tradicionales, de acuerdo con la participación en las importaciones de los últimos tres años de cada subpartida objeto de la medida, y 20% para los nuevos importadores . Para tales efectos, serán considerados como importadores tradicionales aquellos que hayan realizado importaciones en alguno de los años 2011, 2012 o 2013 . Los importadores nuevos serán los que no hayan realizado importaciones en ninguno de los años señalados. Para los tres (3) primeros meses, se distribuirán tres doceavas (3/12) partes. A partir del cuarto mes se distribuirán las nueve doceavas (9/12) partes restantes del contingente. Las importaciones sujetas al contingente establecido en el artículo 1° del presente decreto, quedan sometidas al régimen de libre importación a través del trámite de registro de importación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 y en el numeral 6 del artículo 25 del Decreto 925 de 2013”. (Subrayas de la Sala). La disposición demandada, entonces, asigna la mayor proporción del contingente a quienes denomina importadores tradicionales , esto es, los que hayan realizado importaciones de la respectiva subpartida en alguno de los años 2011, 2012 o 2013; al tiempo que establece una proporción menor para los importadores nuevos , que son los que no realizaron importaciones en ninguno de esos años. Siendo así, la Sala no observa que el acto determine expresamente un trato diferencial para los comercializadores y los trefiladores, pues, de hecho, no alude a criterios subjetivos al reglamentar la distribución del contingente. Ahora, el demandante alega que, al acoger los históricos de importación y no las necesidades de consumo como criterio para efectuar la distribución del contingente, la administración generó la desigualdad, porque aquellos no atienden a las diferencias entre los comercializadores y los productores. Sin embargo, lo cierto es que no allegó ninguna prueba que acreditara cuáles eran dichas necesidades para cada uno, razón por la cual la Sala no puede entrar a analizar el impacto que tiene la medida, y si con ella se configura un trato desigual injustificado. De igual manera, la Sala estima que, en el contexto planteado, para concluir que la distinción establecida en el acto generó un beneficio para los comercializadores y un correlativo perjuicio injustificado para los trefiladores, tendría que estar probado al menos, como primer aspecto o punto de partida, que sólo los primeros hubieran sido tenidos como importadores tradicionales, por haber sido los únicos en realizar importaciones de tales subpartidas durante los años mencionados, y que por eso fueran los beneficiados con un contingente mayor. Empero, el actor no aportó ningún medio de convicción que permitiera llegar a tales conclusiones. En efecto, como medios de prueba, el demandante presentó 18 (i) una comunicación del 12 de febrero de 2014, dirigida por el representante legal de la sociedad Industrias Metálicas Corsán S.A. al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y al Superintendente de Industria y Comercio; (ii) el acto demandado; (iii) la Circular 014 del 2 de mayo de 2014, proferida por el Director de Comercio Exterior del Ministerio demandado, con el asunto: “ADMINISTRACIÓN DEL CONTINGENTE ESTABLECIDO POR EL DECRETO 846 DEL 30 DE ABRIL DE 2014 - MEDIDA 18 Relacionados en el acápite de pruebas de la demanda, visible a folios 91 y 92 del cuaderno principal. ESPECIAL A LAS IMPORTACIONES DE ALAMBRÓN DE ACERO” ; (iv) el oficio del 13 de mayo de 2014, dirigido por el representante legal de la referida sociedad al Grupo de Diseño de Operaciones de Comercio Exterior, con el asunto: “Recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo por el cual se distribuye el contingente de las importaciones de alambrón de acero según el Decreto 846 de 2014” , y, por último, (v) requirió que se allegaran los antecedentes del acto. Ahora, el demandante pidió que se allegaran los antecedentes administrativos, “con el fin de evidenciar que (…) no se previeron los efectos que tendrían para los distintos agentes del mercado y en especial para los trefiladores” 19 . Es decir, buscaba que con los antecedentes del decreto acusado quedara demostrado que la administración no había analizado anticipadamente los efectos nocivos que tendría el acto, valga recordar, la caída de la competitividad de los productos de las trefiladoras y la afectación a la viabilidad de esas empresas, frente al incremento de las ganancias de los comercializadores. No obstante, lo que debía probarse en este cargo era la existencia de las condiciones de desigualdad que, según el señor Rothstein Gutiérrez, involucraba el mecanismo fijado para la distribución del contingente, las cuales, a su juicio, conllevarían a que a la postre se produjeran los referidos efectos nocivos. Más concretamente, lo que tenía que quedar probado eran las alegadas diferencias en las necesidades de consumo , que ameritarían el trato difere