Consulta C-155-2024 de 2024 — Para las normas sustanciales, materia sancionatoria y punitiva, es la regla general

REGIMEN DE TRANSICIÓN -De las normas sustanciales con ocasión de la entrada en vigor del Código General Disciplinario en el tema de la prescripción REGIMEN DE TRANSICIÓN - Tipificación de la falta disciplinaria/ TIPICIDAD-  Alcances de acuerdo a la doctrina PGN/ IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Para las normas sustanciales, materia sancionatoria y punitiva, es la regla general Ya existe un pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-62 – 2023: Frente a la manera en que opera el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, ante la sucesión de leyes en el tiempo, en el concepto C-101 – 2019, se indicó lo siguiente: [P]ara las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege). La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos… …En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición» REGIMEN DE TRANSICIÓN - Cuando la adecuación normativa no se ciña a dicho régimen de transición le corresponde a la autoridad disciplinaria determinarlo en cada caso Por último, respecto al mecanismo a implementar [cuando] la adecuación normativa no se ciña a dicho régimen de transición, le corresponde a la autoridad disciplinaria, determinarlo, en cada caso, pues habrá escenarios en que deba terminarse el proceso (atipicidad sobreviniente); en aquellos en los que el comportamiento se sigue considerando falta y solo se afecta la citación de la norma violada, se desestima una configuración anfibológica del pliego que amerite una variación o una nulidad, según la etapa en la que se encuentre el proceso disciplinario VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS-Posición de la PGN Y, en los eventos en que haya lugar a la variación del pliego de cargos, deben tenerse en cuenta las consideraciones efectuadas en el concepto C-123-2021 REGIMEN DE TRANSICIÓN–Consideraciones frente a la configuración del término extintivo de la acción disciplinaria respecto de los recursos de apelación interpuestos en vigencia del artículo 30 del cdu De otra parte, frente a la configuración del término extintivo de la acción disciplinaria respecto de los recursos de apelación interpuestos en vigencia del artículo 30 del cdu que, con la entrada en vigor de la nueva norma, continúan en sede de alzada, lo que subyace es un asunto que debe abordarse bajo la lupa del tránsito de legislaciones, y partiendo de la base de que como la norma de la prescripción es procesal de efectos sustanciales, deberá someterse al tamiz de la aplicación del principio de favorabilidad: «la ley permisiva o favorable, sustancial o procesal de efectos sustanciales, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable REGIMEN DE TRANSICIÓN–Requisitos para aplicar el principio del favor rei/ REGIMEN DE TRANSICIÓN–Aplicación frente a la prescripción en materia disciplinaria Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional y penal ha establecido que para que se pueda aplicar el principio del favor rei deben concurrir tres presupuestos: i) La sucesión o simultaneidad de dos o más normas en el tiempo o tránsito legislativo, ii) la regulación de un mismo supuesto de hecho que conlleve consecuencias jurídicas o soluciones de derecho distintas, y iii) la permisibilidad de una disposición frente a otra… …Al confrontarlas se colige que sus enunciados normativos no son idénticos, pues el artículo 30 del cdu, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, solo regula la extinción de la acción disciplinaria en primera instancia, respecto de la cual se fija, jurisprudencialmente, el momento que interrumpe el término prescriptivo; mientras el artículo 33 del cgd, le adiciona a ese contenido un elemento nuevo, que es la prescripción en segunda instancia, con su término y circunstancia de interrupción. Ello impide dar aplicación al principio de favorabilidad en este escenario, toda vez que si bien existe una sucesión de normas en el tiempo y la inclusión de la prescripción en segunda instancia no es inherente a la estructura misma del nuevo modelo disciplinario, no existe, como ya se vio, identidad en el objeto de regulación de esta figura jurídica. Por tal razón, no se estaría configurando el fenómeno de la conjugación normativa o lex tertia, pues, se insiste, los textos no regulan la misma materia. Así las cosas, lo ocurrido en primera instancia quedó consolidado bajo el imperio de la Ley 734 de 2002, si el fallo había sido debidamente notificado para cuando entró a regir el artículo 33 del cgd. En caso contrario, tendría que aplicarse, ahí sí, la prescripción por favorabilidad; al igual que acontecería si al entrar en vigencia el susodicho artículo, han transcurrido dos o tres años (según la clase de falta) desde la notificación del fallo de primera instancia, sin que el recurso de apelación interpuesto hubiese sido decidido por el ad quem y estuviere debidamente notificado. Bogotá, D. C., 02/10/2024 C-155 – 2023 SALIDA 02/10/2024 Doctor José Antonio Torres Cerón Jefe Oficina Asesora Jurídica Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) Calle 26 27-48 Ciudad recursosyconceptos@inpec.gov.co atencionalciudadano@inpec.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2023-716724 del 16/11/2023 (C-2023-3363832) Respetado doctor: En atención a la consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno i) al régimen de transición de las normas sustanciales (tipificación de la falta disciplinaria) con ocasión de la entrada en vigor del Código General Disciplinario (cgd); y ii) la configuración del término extintivo de la acción disciplinaria respecto de los recursos de apelación interpuestos en vigencia del artículo 30 del Código Disciplinario Único (cdu) que, con la entrada en vigor de la nueva norma, continúan en sede de alzada, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que respecto del primer punto por el cual se indaga ya existe un pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-62 – 2023: Pues bien, comoquiera que respecto del primer punto por el cual se indaga ya existe un pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-62 – 2023: Frente a la manera en que opera el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, ante la sucesión de leyes en el tiempo, en el concepto C-101 – 2019, se indicó lo siguiente: [P]ara las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege). La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos». // 4.- En este orden, la retroactividad de la ley más benigna, por ejemplo, se aplicará i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor sanción, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la hace desaparecer (atipicidad sobreviniente); iii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la sigue considerando falta, pero de menor entidad. Ahora, cuando las modificaciones se presentan en la estructura de la falta, la autoridad disciplinaria, antes de entrar a reconocer el principio de favorabilidad, debe analizar varias circunstancias: el tipo de falta (abierta, cerrada, en blanco), su naturaleza (instantánea, permanente o continuada). Frente al primer escenario, en la consulta C-83 – 2018 se efectuaron las siguientes consideraciones: el tipo de falta (abierta, cerrada, en blanco), su naturaleza (instantánea, permanente o continuada). Frente al primer escenario, en la consulta C-83 – 2018 se efectuaron las siguientes consideraciones: De cara al asunto indagado, cobra especial relevancia esclarecer que la aplicabilidad del principio de benignidad respecto de los tipos en blanco ―bien sea norma genérica o norma de reenvío―, […] no puede marginarse de los límites de legalidad, pues so pretexto de una favorabilidad irrestricta, la autoridad disciplinaria no se encuentra facultada para trascender de su rol de aplicador del derecho a productor de normas (actividad propia del legislador). Sobre el particular, se señala que aun cuando no se discute la plena aplicación del susodicho principio si la modificación favorable del tipo es producida por una reforma del texto de la propia norma en blanco, jurisprudencialmente se ha aceptado que se predique la favorabilidad cuando sea la norma de reenvío o integradora la que introduzca cambios benéficos, únicamente cuando esas alteraciones tengan la virtualidad de afectar el núcleo básico del tipo. Respecto al segundo escenario, es relevante precisar el momento consumativo de la falta disciplinaria de que se trate, para poder pregonar —o no— la procedencia del principio de benignidad: «La aplicación del principio de favorabilidad presupone dos datos: que la nueva Ley es más favorable que la anterior, pero, y sobre todo, que el delito [léase la falta] se ha cometido en un momento anterior a su entrada en vigor. En consecuencia, la retroactividad opera completamente desvinculada, o mejor, en directa oposición al tiempo de comisión del delito [léase de la falta]». En consecuencia, la retroactividad opera completamente desvinculada, o mejor, en directa oposición al tiempo de comisión del delito [léase de la falta]». De manera puntual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia manifestó «que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola, pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es esta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia». Por ende, comoquiera que la falta se mantiene en ejecución, se debe acudir a la nueva ley, sin que ello represente una aplicación retroactiva o un desconocimiento del principio de legalidad. En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición». Por último, respecto al mecanismo a implementar [cuando] la adecuación normativa no se ciña a dicho régimen de transición, le corresponde a la autoridad disciplinaria, determinarlo, en cada caso, pues habrá escenarios en que deba terminarse el proceso (atipicidad sobreviniente); en aquellos en los que el comportamiento se sigue considerando falta y solo se afecta la citación de la norma violada, se desestima una configuración anfibológica del pliego que amerite una variación o una nulidad, según la etapa en la que se encuentre el proceso disciplinario. Y, en los eventos en que haya lugar a la variación del pliego de cargos, deben tenerse en cuenta las consideraciones efectuadas en el concepto C-123-2021: Y «si bien es cierto [que] la ley permite la variación del pliego de cargos, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta no puede ser modificada». Lo anterior significa que mientras la calificación jurídica de la conducta es relativa, provisional, variable; la imputación fáctica materia de investigación es absoluta, definitiva, inalterable, inmutable. Lo anterior significa que mientras la calificación jurídica de la conducta es relativa, provisional, variable; la imputación fáctica materia de investigación es absoluta, definitiva, inalterable, inmutable. Entonces, ¿qué comprende la calificación jurídica de la conducta, del comportamiento? Este concepto involucra la modalidad de la conducta (por acción u omisión); la tipicidad de la conducta (la calificación dentro de los tipos de falta: gravísima, grave o leve); la ilicitud sustancial (la afectación del deber funcional, sin justificación alguna) y la culpabilidad (psicológica: dolo o culpa, y normativa: exigibilidad de una conducta diferente); es decir, que la mutación puede recaer en las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, frente a las cuales el Consejo de Estado ha efectuado unas precisiones que se transcriben a continuación: [L]a estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto —servidor público o particular que ejercer funciones públicas—, plenamente capaz, comete una conducta —acción u omisión—, que resulta ser típica —falta gravísima, grave o leve—, sustancialmente ilícita —afectación del deber funcional, sin justificación alguna—, que sea realizada con culpabilidad —culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente— y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad. En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo —afectación sustancial del deber funcional— como negativo —causal de justificación—. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. De otra parte, frente a la configuración del término extintivo de la acción disciplinaria respecto de los recursos de apelación interpuestos en vigencia del artículo 30 del cdu que, con la entrada en vigor de la nueva norma, continúan en sede de alzada, lo que subyace es un asunto que debe abordarse bajo la lupa del tránsito de legislaciones, y partiendo de la base de que como la norma de la prescripción es procesal de efectos sustanciales, deberá someterse al tamiz de la aplicación del principio de favorabilidad: «la ley permisiva o favorable, sustancial o procesal de efectos sustanciales, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]». «la ley permisiva o favorable, sustancial o procesal de efectos sustanciales, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]». Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional y penal ha establecido que para que se pueda aplicar el principio del favor rei deben concurrir tres presupuestos: i) La sucesión o simultaneidad de dos o más normas en el tiempo o tránsito legislativo, ii) la regulación de un mismo supuesto de hecho que conlleve consecuencias jurídicas o soluciones de derecho distintas, y iii) la permisibilidad de una disposición frente a otra. Dicho esto, se traen a colación las dos normas que resultan involucradas en el presente análisis: Al confrontarlas se colige que sus enunciados normativos no son idénticos, pues el artículo 30 del cdu, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, solo regula la extinción de la acción disciplinaria en primera instancia, respecto de la cual se fija, jurisprudencialmente, el momento que interrumpe el término prescriptivo; mientras el artículo 33 del cgd, le adiciona a ese contenido un elemento nuevo, que es la prescripción en segunda instancia, con su término y circunstancia de interrupción. Ello impide dar aplicación al principio de favorabilidad en este escenario, toda vez que si bien existe una sucesión de normas en el tiempo y la inclusión de la prescripción en segunda instancia no es inherente a la estructura misma del nuevo modelo disciplinario, no existe, como ya se vio, identidad en el objeto de regulación de esta figura jurídica. Por tal razón, no se estaría configurando el fenómeno de la conjugación normativa o lex tertia, pues, se insiste, los textos no regulan la misma materia. Por tal razón, no se estaría configurando el fenómeno de la conjugación normativa o lex tertia, pues, se insiste, los textos no regulan la misma materia. Así las cosas, lo ocurrido en primera instancia quedó consolidado bajo el imperio de la Ley 734 de 2002, si el fallo había sido debidamente notificado para cuando entró a regir el artículo 33 del cgd. En caso contrario, tendría que aplicarse, ahí sí, la prescripción por favorabilidad; al igual que acontecería si al entrar en vigencia el susodicho artículo, han transcurrido dos o tres años (según la clase de falta) desde la notificación del fallo de primera instancia, sin que el recurso de apelación interpuesto hubiese sido decidido por el ad quem y estuviere debidamente notificado. Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 39 de la Resolución 330 de 2021. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR ANY LORENA VÁQUIRO BENÍTEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó xpgh C-155 – 2023 E-2023-716724 (C-2023-3363832) IUR 40893 cdu | cgd artículo 30. términos de prescripción de la acción disciplinaria. Modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique. * La Sala Plena del Consejo de Estado indicó, frente a la interrupción de la prescripción: «la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esa potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa» (Sentencia del 29/09/2009, proceso rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01). | artículo 33. prescripción de la acción disciplinaria. Modificado por el artículo 7 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.