Sentencia SP-488

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP488-2025 Radicado N° 60139 Aprobado Acta No. 049 Bogotá, D.C, cinco (5) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre los recursos de ap el ación interpuestos por la defensa técnica de Gustavo Enrique Malo Fernández , por el procesado en ejercicio de su defensa material y por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en contra de la sentencia de 12 de agosto de 2021 proferida por Sala Especial de Primera Instancia, que lo condenó como autor responsable de los d el itos de concierto para d el inquir, cohecho propio y prevaricato por omisión. II. ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: “ Según la acusación, el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se concertó con funcionarios públicos y particulares para abordar Congresistas, como lo fue en el caso de los Senadores Musa Abraham Besaile Fayad y Álvaro Antonio Ashton Giraldo, contra quienes cursaban indagaciones penales en única instancia en su despacho, a fin de adoptar decisiones contrarias a derecho y afectar el curso normal de las mismas, el lo a cambio de coimas y dádivas. Los acercamientos con los aforados era tarea de los abogados Luis Gustavo Moreno Rivera y Leonardo Pinilla Gómez, para lo cual el Magistrado MALO FERNÁNDEZ por intermedio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, ex Magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ex Magistrado de la Sala Administrativa d el Consejo Superior de la Judicatura, suministraba datos al grupo para que fueran utilizados a la hora de abordar a los citados congresistas, con quienes se llegó a los siguientes acuerdos: i) En el radicado 27700 seguido contra Musa Besaile por presuntos vínculos con grupos paramilitares, a cambio de dos mil millones de pesos, dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza d el ilícito (concierto para d el inquir), aparejaba la afectación de su libertad. El diligenciamiento estaba a cargo d el Magistrado Auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, estableciéndose que antes de la Semana Santa de 2015 coincidió su desvinculación laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el acuerdo dinerario que el grupo c el ebró con el citado Senador para evitar que se le abriera formal investigación penal y se le capturara. ii) En el radicado 39768 ad el antado, contra Ashton Giraldo, a cambio de mil doscientos millones de pesos, lograr el archivo de la indagación pr el iminar originada en sus probables r el aciones con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que, ante la imposibilidad de cumplir al haber sido reasignado el expediente, saliendo d el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, mutó por la promesa de dilatar la decisión de apertura formal, con miras a que prescribiera la acción penal ”. 2.2. Procesales r el evantes Las fases de investigación y juicio se desarrollaron de la siguiente manera: 1. En el marco de las r el aciones de cooperación internacional, el Departamento de Justicia de Estados Unidos remitió a la Fiscalía General de la Nación de Colombia las evidencias recolectadas en el proceso federal No. 17-20516, consistentes en las conversaciones sostenidas entre el abogado, Leonardo Luis Pinilla Gómez, y el ex gobernador de Córdoba, Alejandro Lyons Muskus, en las que se hacía referencia a posibles actos de corrupción presentados en algunos procesos penales seguidos en contra de congresistas en la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1]. [1: Folios 1 al 22. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación. ] 2. Mediante Oficio DEGN 02957 de 15 de agosto de 2017, la Fiscalía General de la Nación allegó dicha información a esta Corporación, la que a su vez, por medio de los Oficios No. 25909 y 26053 de 16 y 17 de agosto d el mismo año, remitió copias a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes (en ad el ante la Comisión o la Comisión de Acusación) para que investigara a los funcionarios aforados que podrían estar comprometidos en los actos de corrupción allí informados. 3. El 29 de agosto siguiente, por medio d el Oficio No. 27874, la Sala de Casación Penal remitió a la Comisión la copia de las diligencias testimonial y de versión libre de Luis Ignacio Lyons España, así como d el congresista Musa Besaile Fayad, respectivamente, « en las cuales han señalado una serie de actos de constreñimiento contra el doctor Besaile Fayad, que lo determinaron a entregar la suma de 2.000 millones de pesos para impedir que la Corte le librara una orden de captura en su contra en el caso de parapolítica 27700 y en los cuales habrían participado Luis Gustavo Moreno Rivera y los ex Magistrados de esta Corporación Francisco Ricaurte y José Leonidas Bustos Martínez »[footnoteRef:2]. [2: Folios 36 al 42. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación.] 4. El 30 de agosto de 2017, Pablo Bustos Sánchez, presidente de la Red Ver, Red de Veeduría de Colombia, le solicitó a la Comisión de Acusación que iniciara la respectiva investigación en contra d el magistrado de la Corte Suprema de Justicia Gustavo Enrique Malo Fernández , con ocasión de la confesión pública realizada por el congresista Musa Besaile Fayad, sobre el pago de una alta suma de dinero, « para manipular decisiones judiciales que se ad el antaban en su contra (…) en un proceso por parapolítica », así como los hechos de los que habría tenido conocimiento en r el ación con la actuación penal seguida en contra de Julio Manzur[footnoteRef:3]. [3: Folios 45 al 54. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación.] 5. Mediante auto de 5 de septiembre de 2017, la Comisión de Acusación, con base en la información anterior, dispuso la apertura de investigación pr el iminar en contra d el magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández y decretó la práctica de varias pruebas[footnoteRef:4]. [4: Folios 56 al 58. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación.] 6. Por medio d el auto de 22 de septiembre de 2017, la Comisión ordenó la apertura de instrucción, decretó la ruptura de la unidad procesal -respecto de las conductas cometidas presuntamente por otros funcionarios judiciales[footnoteRef:5]- y la vinculación formal de Gustavo Enrique Malo Fernández mediante diligencia de indagatoria[footnoteRef:6], la cual se realizó el 3 de octubre siguiente y que, posteriormente, fue ampliada. [5: En este auto se hace referencia a los ex magistrados José Leonidas Bustos y Francisco Ricaurte, bajo el radicado No. 4869. ] [6: Folios 195 al 204. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación.] 7. Después de agotado el período probatorio y de disponerse el cierre de la investigación, el 5 de marzo de 2018, la Comisión dictó auto de acusación en contra de Gustavo Enrique Malo Fernández por los d el itos de concierto para d el inquir, en concurso heterogéneo con prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva. El 25 de abril d el mismo año el mencionado auto fue aprobado en plenaria por la Cámara de Representantes. 8. Posteriormente, se remitieron las diligencias a la Comisión Instructora d el Senado que, una vez sometido a discusión el informe final en plenaria, profirió la Resolución No. 001 de 13 de diciembre de 2018 que aceptó la acusación formulada por la Cámara de Representantes en contra de Gustavo Enrique Malo Fernández por los d el itos aludidos y, en consecuencia, dio viabilidad procedimental para que la Corte Suprema de Justicia continuara con el trámite de juzgamiento[footnoteRef:7]. [7: Folios 3 al 47. Cuaderno No. 1 de la Sala de primera instancia. ] 9. El 19 de febrero de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia dispuso el inicio d el traslado común previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:8] y el 15 de mayo d el mismo año se c el ebró la audiencia preparatoria que resolvió las peticiones de nulidad y de pruebas presentadas por los sujetos procesales[footnoteRef:9]. [8: Constancia de traslado. Folio 103. Cuaderno No. 1 de la Sala de primera instancia.] [9: Acta de la audiencia preparatoria. Folios 2 al 7. Cuaderno No. 3 de la Sala de primera instancia. ] 10. Por medio d el Auto de 13 de mayo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia adecuó el procedimiento a lo dispuesto en los artículos 354 y 468 de la Ley 600 de 2000, por lo que resolvió la situación jurídica d el procesado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarc el ación[footnoteRef:10]. Esta decisión fue confirmada mediante providencia de 27 de septiembre de 2019 por parte de esta Corporación[footnoteRef:11]. [10: Resolución de definición de la situación jurídica. Folios 189 al 231 Cuaderno No. 2 de la Sala de primera instancia.] [11: Folios 98 al 173. Cuaderno No. 1 de la Sala de segunda instancia. ] 11. La audiencia pública se desarrolló en varias sesiones, desde el 5 de agosto d el mismo año hasta el 10 de mayo de 2021. 2.3. Sentencia de primera instancia El 12 de agosto de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia adoptó la respectiva decisión de fondo[footnoteRef:12], después de agotar el período probatorio y los alegatos de conclusión, con las siguientes determinaciones, así: [12: Folios 42 al 199 d el Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia y folios 2 al 61 d el Cuaderno No. 19 de la Sala de primera instancia. ] D el d el ito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva: Después de explicar los el ementos típicos de esta conducta punible, así como los hechos probados en este caso que permitieron atribuir provisionalmente este comportamiento, la Sala Especial advirtió que se presentó una sucesión de leyes en el tiempo respecto a la condición de d el ito quer el lable. Inicialmente, en el listado dispuesto en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 no estaba contemplado como tal, pero en el texto original d el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 si se impuso esa exigencia procesal -respecto de los d el itos que no tuvieran señalada pena privativa de la libertad-, previsión esta que se mantuvo con las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011. Sin embargo, con la Ley 1826 de 2017, que comenzó a regir el 12 de julio de ese año, se excluyó expresamente el artículo 419 d el C.P, de aqu el los d el itos sin pena privativa de la libertad que exigían la quer el la como condición de procesabilidad. En este caso, si la conducta rev el adora de la información[footnoteRef:13] se pudo ejecutar entre los meses de noviembre de 2014 y febrero de 2015, para ese momento se encontraba vigente el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, que mantuvo, sin modificaciones, el numeral primero d el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, sobre la exigencia de quer el la para los d el itos que no tienen consagrada pena privativa de la libertad. [13: La cual consistía en que, al congresista Musa Besaile Fayad se le alertó sobre el avance que tenía su indagación, así como aqu el la ad el antada en contra de Julio Manzur, por lo que sería inminente la captura de este último y, en un lapso corto, la de aqu el . ] En consecuencia, frente a ese tránsito legislativo y coexistencia normativa resultaba posible, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicar « retroactivamente »[footnoteRef:14] (sic) las normas procesales con efectos sustanciales contenidas en la Ley 906 de 2004, razón por la cual, como en este caso no se cumplió con el presupuesto de la quer el la para el ejercicio de la acción penal, se decretó la cesación d el procedimiento por esta conducta punible a favor de Gustavo Enrique Malo Fernández . [14: Página 74 de la sentencia de primera instancia. Folio 115 d el Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia. ] D el d el ito de prevaricato por acción: Los cargos fácticos atribuidos por la Comisión de Acusación para estructurar este d el ito consistieron en el « retir [o] d el cargo al Magistrado Auxiliar José́ Reyes Rodríguez Casas, quien tenía proyectado abrir investigación formal en contra d el Senador Musa Abraham Besaile Fayad, para impedir así la vinculación y captura d el aforado ». Para la Sala Especial, el hecho de que Gustavo Enrique Malo Fernández hubiera solicitado la renuncia al aludido magistrado auxiliar y semanas después se la hubiera aceptado, constituyó un « acto meramente administrativo [que] no trasciende el umbral penal, pues la remoción d el funcionario al provocar o instar su dimisión no encaja en la descripción típica d el d el ito de prevaricato por acción ». Puntualizó la sentencia de primera instancia que solicitar la renuncia en ese tipo de cargos no era, en principio, ilegal, y tampoco se observó, a partir d el alcance otorgado al el emento normativo d el tipo penal de « manifiestamente contrario a la ley », que la motivación d el acto administrativo de aceptación de renuncia tuviera esa connotación, a partir, por ejemplo, de la aplicación de la tesis sobre desviación d el poder. Con base en estos argumentos, se dispuso la absolución a favor de Gustavo Enrique Malo Fernández únicamente por esta conducta punible. D el d el ito de concierto para d el inquir: Para la Sala Especial, con fundamento en las pruebas practicadas durante el proceso, se probó la existencia de una organización integrada, entre otros, por los abogados Luis Gustavo Moreno Rivera y Luis Ignacio Lyons España, los entonces magistrados titulares Francisco Ricaurte Gómez y Gustavo Enrique Malo Fernández , ocasionalmente el magistrado auxiliar Camilo Ruiz, el fiscal d el egado Alfredo Bettín Sierra, entre otros, que « con vocación de permanencia se propusieron permear la administración de justicia mediante la manipulación de procesos ad el antados por la Sala de Casación Penal de esta Corporación en contra de aforados, a cambio de altas sumas de dinero (…) ». Lo anterior se pudo establecer con fundamento en varios medios de convicción, como ocurrió, por ejemplo, con el testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera, quien en sus diferentes diligencias narró la fecha y forma cómo surgió esa agrupación[footnoteRef:15]; el objeto de su funcionamiento[footnoteRef:16]; sus integrantes; el rol desempeñado por Gustavo Enrique Malo Fernández [footnoteRef:17]; algunos de los procesos penales en los que se pactó alguna decisión o resultado favorable para los congresistas sindicados; las estrategias convenidas en cada caso, dependiendo de la complejidad o estado de cada investigación penal, entre otros aspectos. [15: Al respecto, se precisó que, por instrucción d el magistrado José Leonidas Bustos Martínez, Luis Gustavo Moreno Rivera se presentó al despacho de Francisco Ricaurte Gómez, entonces magistrado d el Consejo Superior de la Judicatura, quienes acordaron que se abriría una oficina de abogados al norte de Bogotá, la cual finalmente se estableció en la calle 84 No. 7-59, oficina 201 d el Edificio Portón, la cual se encontraba cerca d el lugar de residencia d el magistrado Ricaurte -en el edificio Saturno, localizado en la calle 83, con carrera 7, en Bogotá-.] [16: El testigo explicó que, “la organización se dedicó́ a otorgar beneficios judiciales en procesos a cargo de la Corte Suprema de Justicia y de la Fiscalía General de la Nación, a cambio de altas sumas de dinero, cuyo recaudo se disfrazaba como producto de asesorías o representaciones judiciales, ‘vendiendo resultados contrarios a derecho’ y que él como abogado era apoderado de los aforados y podía atender y comunicarse con el los sin levantar sospechas, lo cual no podían hacer los restantes miembros d el grupo dada su condición de funcionarios públicos activos”. Página 94 de la Sentencia de primera Instancia. Folio 135. Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia.] [17: El testigo Luis Gustavo Moreno indicó que, “Francisco Ricaurte era quien tenía las r el aciones y contactos con la clase política encargándose de obtener información sobre el estado de los procesos directamente con GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ (…)”. Página 95 de la Sentencia de primera Instancia. Folio 136. Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia.] Además, se estimó que dicha prueba era creíble, « no solo por su coherencia, reiteración y consistencia, sino porque es testigo directo de la forma como operaba la organización la cual admitió haber integrado ». A pesar de que la defensa consideró que se trataba de una prueba mendaz, como quiera que el testigo solo buscaba obtener beneficios respecto de su situación jurídica, « no se adv [ertía] algún sentimiento vindicativo de Moreno Rivera hacia el enjuiciado o interés d el iberado en perjudicarlo (…) pues el hecho de estar vinculado a un programa de colaboración con la justicia, contrario a demeritar sus atestaciones, imprime la necesidad de expresar la verdad, sin distingo de la calidad personal o profesional de las personas que pueda involucrar, manifestaciones que por demás aparecen ratificadas por otros testigos ». El anterior r el ato se podía corroborar con el hecho de que Luis Gustavo Moreno compartía oficina con Francisco Ricaurte, asociación esta que no se reducía a una simple división de gastos comunes, sino a una verdadera sociedad dirigida a lograr la representación judicial de aforados en procesos seguidos ante la Corte Suprema de Justicia, la mayoría que cursaban en el despacho d el entonces magistrado Gustavo Malo Fernández , « ofreciéndoles trámites irregulares a cambio de cuantiosas sumas de dinero ». En efecto, Francisco Ricaurte tenía los contactos y r el aciones con la clase política, lo que le permitía aproximarse a los sindicados en esas investigaciones penales y ofrecerles su colaboración, para lo cual los abogados integrantes d el grupo asumirían su defensa. Asimismo, era conocida la estrecha r el ación de amistad que existía entre Francisco Ricaurte Gómez y Gustavo Enrique Malo Fernández , lo que facilitó que aqu el tuviera acceso a información interna d el despacho de este último, la cual era utilizada para convencer a los congresistas de que aqu el los tenían real manejo de sus procesales penales. No obstante haberse declarado la cesación de procedimiento por el d el ito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva, para la Sala Especial « tal conducta no desaparece d el mundo fenomenológico, ya que se evidencia que la información utilizada por Luis Gustavo Moreno Rivera ante el Senador Musa Abraham Besaile Fayad, que versaba en específicos aspectos judiciales tramitados bajo reserva, anticipando decisiones que aún no tenían por qué saber los sujetos procesales, además de información de otro trámite, como el proseguido contra el Congresista Julio Manzur Abdalá, denota el nexo necesario con el Magistrado Titular que estaba a cargo de esas diligencias penales ». A pesar de los esfuerzos de Ricaurte y Malo Fernández por mostrar una r el ación distante y estrictamente profesional con Luis Gustavo Moreno Rivera, resultaba innegable que estas 3 personas coincidieron en diversos eventos académicos y sociales - el festival vallenato de 2015 o el cumpleaños de Francisco Ricaurte en su finca en Garagoa- que permitieron « concluir la comunidad o r el ación entre quienes integraron esta organización, así como el destino de los recursos comunes para asistir (…) » a esos compromisos. No obstante que el procesado indicó, por ejemplo, que su asistencia al festival vallenato era habitual y que para ese año recibió la invitación de Luigi Reyes Núñez, al proceso se allegaron los soportes y evidencias d el alquiler de dos inmuebles por parte d el padre de Luis Gustavo Moreno -vgr. las entrevistas aportadas en video de Carlos Alberto Vargas González y Miriam Paola Pineda Cantillo o la declaración de Eduardo José Peñaloza González-, así como el precio pactado por cada una de el las, para recibir a la comitiva que se esperaba por esos días y de la que hacía parte Gustavo Enrique Malo Fernández . Además, las notas que llevaba el testigo Reyes Núñez para el momento de su declaración y la forma como fue contactado, en la que se indicaba el propósito específico que debería tener su testimonio, fueron aspectos r el evantes que llevaron a que la Sala Especial restara credibilidad a su r el ato. De igual forma, se practicaron los testimonios de Musa Besaile Fayad y Luis Ignacio Lyons España, quienes refirieron los acercamientos iniciales que hizo Francisco Ricaurte para recomendarle a Gustavo Moreno como el abogado idóneo para asumir su defensa en el proceso No. 27.700 seguido en su contra por parapolítica ; las reuniones posteriores en la que se pactó la suma de 2.000 millones de pesos para frenar, inicialmente, la apertura de investigación formal y la consiguiente orden de captura -que vendría después de aqu el la anunciada previamente en contra de Julio Manzur-; e, incluso, la designación como defensor suplente de Luis Gustavo Moreno. En la misma dirección se contó con el testimonio d el magistrado auxiliar Camilo Ruiz, quien r el ató un hecho que le pareció inusual y era la insistencia expresada por el aquí procesado para que confirmara su asistencia a la c el ebración de cumpleaños de Francisco Ricaurte, a pesar de la r el ación distante que existía entre el los -entre Ruiz y Ricaurte-, debido a los sucesos presentados durante el tiempo que prestó sus servicios en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así, esa oportunidad fue aprovechada para que Luis Gustavo Moreno se acercara a él y le indicara que « Francisco Ricaurte y MALO FERNÁNDEZ querían que les colaborara a los congresistas Nilton Córdoba y Argenis V el ásquez, en contra de quienes se seguían actuaciones pr el iminares en el despacho de MALO, cuya sustanciación precisamente se encontraba a cargo d el citado Magistrado Auxiliar, el lo bajo el argumento que como Francisco Ricaurte tenía interés en aspirar a la Procuraduría General de la Nación, le servían los votos de los aforados ». Si bien Camilo Ruiz precisó que nunca dialogó directamente con Malo Fernández sobre esas actuaciones, « para él era muy diciente el marcado interés que mostraba » el procesado, toda vez que, a pesar de la clara estrategia d el defensor de los congresistas por dilatar el trámite con la presentación de sucesivas peticiones de aplazamiento, todas fueron aceptadas e, incluso, en uno de los proyectos de auto en el que se requería al abogado para que cumpliera las fechas de las diligencias, dicho aparte fue el iminado por el propio magistrado titular, Gustavo Enrique Malo Fernández . Asimismo, se practicaron los testimonios de José Reyes Rodríguez Casas, magistrado auxiliar que sustanció inicialmente el proceso seguido en contra de Musa Besaile; Ana Marina Eraso Soler, investigadora líder d el mismo caso e Iván Andrés Cortés Peña, magistrado auxiliar coordinador de la Comisión de Apoyo Investigativo, quienes informaron el importante avance que tenía la aludida investigación penal, debido a la práctica probatoria ad el antada en ese momento y la próxima presentación de un informe de policía judicial que concentraba los resultados de numerosas actividades investigativas, lo que sustentaría la próxima apertura de instrucción. Lo anterior forzó a que, para cumplir los compromisos pactados con Musa Besaile Fayad, se solicitara la renuncia al magistrado auxiliar Rodríguez Casas, lo que efectivamente hizo. A pesar de que el procesado trató de exhibir argumentos diferentes para justificar el retiro d el mencionado magistrado auxiliar de su cargo, como su inconformidad respecto a la manera de redactar las providencias o la forma de conducir las indagaciones, estas afirmaciones no pasaban de ser excusas pueriles que no se correspondían con la permanencia de dicho funcionario por casi 3 años. Además de lo anterior, se observó la sucesiva designación de varios magistrados auxiliares en ese mismo cargo por períodos cortos, lo que afectó de manera importante la c el eridad d el trámite 27700 -seguido en contra de Musa Besaile-, debido a que ninguno de el los asumió, con la dedicación requerida, el estudio acucioso de ese caso. Así se constató con el prolongado término que transcurrió -alrededor de un año- para que se efectuara la revisión final d el aludido informe de policía judicial y se pudiera allegar formalmente dentro d el proceso o la paralización de la actuación en términos investigativos, como quiera que entre los años 2015 y 2017[footnoteRef:18], solo se profirieron « providencias de trámite, algunas de simple respuesta a peticiones insustanciales ». [18: El 14 de septiembre de 2017, gustavo enrique malo Fernández manifestó su intención de apartarse d el conocimiento de la investigación seguida en contra de Musa Besaile Fayad. ] De otro lado, en la investigación No. 39.768 ad el antada en contra de Álvaro Antonio Ashton Giraldo, se pactó el archivo de las diligencias por la suma de $1.200 millones de pesos, de la cual se alcanzó a recibir la cifra de $600 millones de pesos, distribuidos así: « doscientos millones para Ricaurte, otros doscientos millones para José Leonidas Bustos, cien millones para Moreno y cien millones para el abogado Luis Ignacio Lyons España bajo el compromiso de que nombrara a Moreno como defensor suplente dentro de esa actuación, acuerdo que Lyons no cumplió́ ». Sin embargo, dicha promesa se vio frustrada, debido a la reasignación de varios procesos dispuesta en la Comisión de apoyo investigativo. En ese segundo caso, nuevamente se aludió a la incomodidad que despertaba el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, no solo por el impulso impartido a las investigaciones, sino por el hecho de « haber alertado a otros Magistrados de la Sala Penal sobre unas comunicaciones intervenidas de Ashton en las cuales hablaba con Francisco Ricaurte ». Esas interceptaciones fueron referidas por Luis Gustavo Moreno al recordar la molestia expresada por Francisco Ricaurte sobre ese suceso, mismas de las que ni siquiera tenían noticia los sujetos procesales, debido a que reposaban en un cuaderno reservado. Todo lo anterior permitió construir a la Sala de primera instancia variados indicios graves, que resultaban concordantes entre sí y que daban cuenta d el compromiso directo de Gustavo Enrique Malo Fernández en el d el ito de asociación. En efecto, « Francisco Ricaurte era quien manejaba información privilegiada, la cual solo podía provenir d el Magistrado Titular, por demás, era el único en posición de cumplir los compromisos adquiridos por el grupo ». Así, se dio por probada la existencia de un acuerdo alcanzado por abogados y funcionarios públicos para cometer conductas d el ictivas, con permanencia en el tiempo y por el cual el procesado debía responder en calidad de autor, por el d el ito de concierto para d el inquir, previsto por el artículo 340 d el Código Penal, inciso primero, de acuerdo con los cargos fácticos y jurídicos atribuidos por la Comisión de Acusación. D el d el ito de cohecho propio: El juicio de reproche formulado al procesado, para ese momento magistrado de la Sala de Casación Penal de esta corporación y ponente de los radicados No. 27.700 y 39.768, consistió en que, « a cambio de sustanciales sumas de dinero, comprometió la función judicial a él deferida para que los procesos que se tramitaban en su despacho contra los exsenadores Musa Abraham Besaile Fayad y Álvaro Ashton Giraldo no tuvieran un normal desarrollo y las decisiones adoptadas favorecieran a los allí investigados ». Así, en el caso de Álvaro Ashton, con base en los testimonios de éste y de Gustavo Moreno, se constató que hacia finales de 2013 se pactó el archivo de las diligencias previas a su favor por una cuantiosa cifra -de $800 o $1.200 millones de pesos-, de la cual se canc el ó la mitad en dos instalamentos realizados en enero de 2014 y en fecha posterior a los comicios de marzo de ese año, con el fin de asegurar el cumplimiento de lo prometido. No obstante, debido a la reasignación de ese caso al despacho d el magistrado Eugenio Fernández Carlier, no le fue posible a Malo Fernández cumplir lo pactado, por lo que el compromiso mutó a dilatar el trámite, sin que la Sala Especial advirtiera la injerencia d el grupo en las actuaciones impulsadas por el nuevo ponente. Finalmente, la indagación penal se reactivó y se dispuso la apertura de instrucción, la definición de situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva -auto de 13 de diciembre de 2017- y la resolución de acusación proferida en contra de Álvaro Ashton -providencia de 30 de mayo de 2018-. Adiciona la Sala de primera instancia que, si bien existieron algunas diferencias entre lo afirmado por los aludidos testigos respecto a las sumas de dinero acordadas y entregadas, así como a los lugares en que se efectuaron los pagos, el las correspondían a aspectos marginales que no alcanzaban a desvirtuar la existencia d el acto de corrupción. De otro lado, en el asunto de Musa Besaile, Gustavo Moreno señaló que, de acuerdo con lo comunicado por Francisco Ricaurte, el mencionado congresista se pondría en contacto, lo que ocurrió a finales de diciembre de 2014. En esa reunión se le planteó la suma de $3.000 millones de pesos, pero Besaile Fayad no accedió a el lo, debido a que no se le podía asegurar ningún resultado concreto, como quiera que el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez ya le había manifestado a Gustavo Enrique Malo Fernández la dirección que tenía ese caso, con la pronta apertura de instrucción y la respectiva orden de captura para escucharlo en diligencia de indagatoria. Posteriormente, sin embargo, se llegó a un acuerdo entre las mismas personas por $2.000 millones, con el fin de evitar las determinaciones aludidas anteriormente, para lo cual sería necesario retirar a dicho funcionario -lo que ocurrió el 31 de julio de 2015-. Estos compromisos efectivamente se cumplieron, dado que, para el momento en que Gustavo Malo Fernández expresó su intención de apartarse de este asunto -14 de septiembre de 2017- y la Sala Penal de esta Corporación decidió separarlo d el conocimiento d el mismo -20 de septiembre d el mismo año-, no se había proferido ninguna de las decisiones que se había pactado evitar o postergar desde la fecha en que se le asignó esa indagación a su despacho -junio de 2014-. En efecto, fue con posterioridad a la reasignación de este asunto y una vez se conocieron los hechos de corrupción presentados en r el ación con este radicado, que el 31 de enero de 2018 se dispuso el inicio de investigación formal y el 23 de mayo de ese mismo año se definió la situación jurídica de Musa Besaile, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, por el d el ito de concierto para d el inquir agravado. En r el ación con el pago d el dinero acordado, Moreno Rivera señaló que Luis Ignacio Lyons, por la época de Semana Santa de 2015, entregó parte d el monto señalado y que, con posterioridad a el lo, Francisco Ricaurte se encargó de recibir la suma restante. Asimismo, Musa Besaile narró que Ricaurte Gómez lo citó a su apartamento y en algún momento de la conversación comentó sobre su proceso por parapolítica , que se trataba de un caso « bastante viejo » y que le recomendaba los servicios profesionales de Gustavo Moreno. Para la Sala Especial, esta reunión, confirmada por su interlocutor, debió tener una mayor trascendencia de la que se quiere reconocer, más cuando Musa Besaile se aseguró de plasmar todos estos hechos en una diligencia extrajuicio realizada ante la Notaría única de Sahagún. Después d el anterior encuentro, Besaile Fayad se saludó con Ricaurte Gómez en la reunión concertada por Moreno Rivera en diciembre de 2014 en el hot el Marriott de Bogotá, así como con posterioridad a la Semana Santa de 2015. En esta última oportunidad, Besaile le manifestó a Ricaurte que ya había realizado el pago, por intermedio de su apoderado, y si bien su interlocutor quiso mostrarse inadvertido de ese hecho, se aseguró de manifestarle que debía designar a Moreno Rivera como su suplente en el radicado 27.700. Besaile Fayad precisó que, en la reunión realizada con Moreno Rivera en el Hot el Radisson de Bogotá, con posterioridad a la captura de Julio Manzur, se llegó a un acuerdo, según el cual el aludido congresista canc el aría la suma de $2.000 millones de pesos para evitar su captura. En el mismo sentido, Luis Ignacio Lyons, defensor reconocido dentro d el radicado 27.700, indicó que Gustavo Moreno le informó, a finales de 2014, que su poderdante sería capturado en el proceso ya referido; que en dos oportunidades se reunió con su cliente, que en la primera se le exigió el pago de $6.000 millones de pesos y que en la segunda, Besaile tuvo oportunidad de hablar con Ricaurte y que allí se disminuyó la cifra a $2.000 millones de pesos, la cual entregó en su totalidad a Gustavo Moreno, fraccionada en 3 ocasiones en la oficina de Lyons y la última directamente en el apartamento de Moreno, antes de la Semana Santa de 2015. Así, conforme se expresa en el fallo de primera instancia, los aludidos testimonios guardan coherencia extrínseca en los aspectos sustanciales y permitieron acreditar « los pagos a cambio de actuaciones irregulares ». Si bien es cierto « no hay testigos ‘de visu’ que acrediten la entrega de dineros directamente a MALO FERNÁNDEZ », el lo se infería a partir de varios hechos indicadores, como la calidad de magistrado titular de Gustavo Malo Fernández de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a cargo de esas actuaciones penales; la estrecha amistad que existía entre el procesado y Francisco Ricaurte, que facilitaba el flujo de información hacia Gustavo Moreno; la remoción de José Reyes Rodríguez de su cargo de magistrado auxiliar, para poder cumplir con « los turbios beneficios pactados »; la designación en el mismo puesto de varios funcionarios por períodos cortos para dilatar el trámite y los beneficios obtenidos de los dineros pagados ilícitamente, como ocurrió al asistir al Festival de la leyenda vallenata d el año 2015. Para la configuración d el d el ito de cohecho propio basta « el acuerdo sobre el compromiso de la función y la gratificación recibida o prometida », lo que se demostró en este caso, « mediante la aceptación de una contraprestación [así fuere indirectamente] a cambio de ofrecer beneficios ilegales a los aforados investigados ». En efecto, según el « el mod el o d el ictual adoptado por la organización (…) los potenciales clientes eran dirigidos por Francisco Ricaurte hacia Moreno Rivera, a quien la labor de litigante le facilitaba los contactos con aforados sin levantar sospechas y quien, en últimas, era el encargado de concretar los acuerdos y recibir el dinero que Ricaurte posteriormente repartía entre los restantes miembros d el grupo criminal ». Pero, a pesar de que en el auto de acusación se aludió a dos comportamientos claramente diferenciados que vulneraron el bien jurídico tut el ado, la Comisión no imputó, de manera expresa, el fenómeno concursal, razón por la cual se dictó condena en primera instancia solo por un d el ito de cohecho propio. D el d el ito de prevaricato por omisión: Inicialmente, la Sala Especial advirtió que en el auto de acusación no se imputó esta conducta en concurso homogéneo y sucesivo. De todas maneras, en el caso de Álvaro Ashton, « el pacto ilícito buscó obtener el auto inhibitorio y consecuente archivo el cual no se materializó por la redistribución de expedientes », por lo que la pactada inacción se evidenció en la indagación seguida en contra de Musa Besaile Fayad, quien admitió haber pagado la suma de $2.000 millones de pesos para evitar la apertura de investigación formal y la consiguiente expedición de orden de captura en su contra, por la naturaleza d el d el ito investigado. Además, en el pliego de cargos tampoco se atribuyó la causal de intensificación punitiva prevista por el artículo 415 d el C.P, para los casos en que el comportamiento se realiza en actuaciones judiciales seguidas por el punible de concierto para d el inquir, entre otras hipótesis, como se verificó en el proceso ad el antado en contra de Besaile Fayad; sin embargo, ese supuesto no se tendría en cuenta, en protección de los derechos fundamentales d el procesado. Para el análisis de fondo, se hizo referencia al testimonio d el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, quien explicó que, con base en el testimonio de Salvatore Mancuso -que confirmó que todo político de alto niv el en el departamento de Córdoba, contó con el aval de las AUC-, de sus 3 personas de confianza -quienes informaron de las reuniones que tenía el congresista con Mancuso para apoyar a otra candidata de la región-, y de las gestiones irregulares ad el antadas por un abogado d el indiciado -que procuró que algunos ex paramilitares deformaran la verdad de lo sucedido, para exculpar de responsabilidad a Besaile y a Manzur-, entre otras pruebas, se evidenciaba « la probable vinculación d el exsenador Musa Abraham Besaile Fayad con altos mandos paramilitares que, con el empleo de la fuerza y la intimidación, lo apoyaron para su campaña el ectoral ». Ante ese panorama, dicho funcionario le informó a Gustavo Enrique Malo Fernández sobre el avance que tenía el caso -se había recibido la versión libre de Besaile, 9 testimonios, una inspección judicial, entre otras diligencias- y el mérito que existía para iniciar la fase de instrucción; determinación esta que se planeaba adoptar hacia el mes de julio de 2015, como quiera que solo hacía falta algunos actos mínimos de investigación, que no variarían el curso d el trámite. La evolución que tuvo ese asunto fue confirmada por el magistrado auxiliar y coordinador de la Comisión de apoyo investigativo, Iván Andrés Cortés Peña, quien refirió la intensidad de la actividad investigativa y su madurez en términos probatorios. En la misma dirección, la investigadora Ana Marina Eraso resaltó la preocupación que tenía el funcionario Rodríguez Casas, al tratarse de uno de los casos más antiguos de la Corte, en el que incluso se podría consolidar el término de prescripción de la acción penal, así como la diligencia d el mismo magistrado auxiliar en el desarrollo de todas las tareas que se fijaban en sus reuniones permanentes, en contraste con los funcionarios posteriores que se posesionaron en ese cargo, con los que apenas se logró la revisión d el borrador d el informe definitivo. Precisamente, por la fecha de inicio d el caso 27.700, se había planeado que el informe final se presentaría en julio de 2015, pero, debido a que el documento debía tener la revisión previa d el respectivo magistrado auxiliar, su presentación dentro d el proceso solo se pudo materializar en agosto de 2016, con el magistrado auxiliar Guillermo Martínez Ceballos. De todas maneras, con posterioridad a esta fecha, tampoco se dispuso la apertura de instrucción, la cual fue dictada solo hasta el 21 de enero de 2018, después de que Gustavo Enrique Malo Fernández se separó d el conocimiento de ese asunto. Así las cosas, contrario a lo sostenido por la defensa, el retiro de Rodríguez Casas -que se materializó menos de 4 meses después d el pago realizado por Musa Besaile- no obedeció a su bajo desempeño, más cuando los testigos dieron cuenta « de su vehemente actividad ». Por el contrario, fue « una maniobra efectuada por el titular d el despacho en cumplimiento d el compromiso de la organización de la que hacía parte, y cuyo objetivo era entorpecer el curso de una investigación que estaba ad portas de abrir formal instrucción en disfavor de Musa Besaile ». En el escrito que presentó Malo Fernández para apartarse de ese caso, refirió que no se había podido avanzar con la aludida investigación, debido a que solo contaba con un magistrado auxiliar, entre otras razones; sin embargo, si el lo era así, no existiría justificación para que optara por solicitarle la renuncia a Rodríguez, a pesar de que no había culminado las tareas que el mismo magistrado auxiliar le había anunciado que se encontraban pendientes. Tampoco se desvirtúa el compromiso d el aquí procesado en estos comportamientos, ni se afecta la credibilidad d el r el ato de Luis Gustavo Moreno, porque la designación de este abogado como defensor suplente hubiera ocurrido a finales de 2015, dado que esa intervención formal resultaba irr el evante, más cuando Moreno « venía contactándose y ejecutando acciones desde mucho tiempo antes ». Por su parte, como prueba trasladada se incorporó el testimonio de Javier Enrique Hurtado Ramírez, persona que reemplazó a José Rodríguez Casas por 5 meses, aproximadamente. El testigo manifestó que impulsó algunas actividades investigativas, pero no logró consolidar sus resultados; que proyectó el auto que concedió la prórroga solicitada por los investigadores de policía judicial asignados al caso, debido a que faltaban varias labores por realizarse y que recibió el borrador d el informe en diciembre de 2015, pero debido a su extensión, su revisión era dispendiosa, sin que al final pudiera hacerla porque, al regresar de la vacancia judicial, se presentó una oportunidad en el equipo de casaciones d el mismo despacho y solicitó su traslado. Después se posesionó en el mismo cargo, José Luis Robles Tolosa, quien permaneció un lapso similar y tampoco pudo avanzar con la revisión d el borrador d el informe debido a su situación de salud. Si bien se trató de una contingencia que no podría atribuírs el e al procesado, éste tampoco garantizó la continuidad d el trámite, con el propósito de que « las proyecciones procesales a él anunciadas se cristalizaran, o al menos, se tomara una decisión a ese respecto ». Finalmente, le sucedió Guillermo Martínez Ceballos, quien permaneció en ese cargo por 15 meses, hasta que el aquí procesado se separó d el conocimiento d el radicado No. 27.700. Todas estas situaciones administrativas -rotación de los magistrados auxiliares- fueron capitalizadas por Gustavo Enrique Malo Fernández , al no haberle dado continuidad al trámite de la actuación y, por el contrario, haber truncado la trayectoria investigativa que apuntaba a la pronta apertura de instrucción. Si bien la defensa ha sostenido que la actividad procesal nunca cesó, como quiera que, con posterioridad a la salida de Rodríguez Casas, se adoptaron diversas decisiones, esas providencias solo resolvieron peticiones de los sujetos procesales, terceros o autoridades judiciales, sin que rev el aran el real impulso d el trámite. La defensa también argumentó que, de haber mediado alguna dilación, la responsabilidad sería reprochable a toda la Sala de casación penal, dado que transcurrieron 11 años entre la apertura de indagación pr el iminar y la definición de situación jurídica de Musa Besaile. Pero esa afirmación tampoco es consistente con la realidad d el proceso, dado que Gustavo Malo Fernández fue quien, a pesar de contar con los el ementos de juicio necesarios para abrir instrucción, optó por dilatar el trámite y entorpecer su curso. Tampoco se trató de una situación de mora judicial, más cuando el Acto Legislativo No. 1 de 2018 aludido por la defensa, no surgió como una medida para buscar la descongestión de los despachos judiciales, sino en observancia de diversos instrumentos internacionales, legislación interna y de la Sentencia C-792 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, con el fin de garantizar adecuadamente los derechos a la doble instancia y a la doble conformidad judicial. Así las cosas, con base en las referidas pruebas testimoniales y documentales, la Sala especial concluyó que, de manera dolosa, el aquí procesado « omitió tramitar de forma célere y eficiente el proceso contra el ex senador Musa Besaile », razón por la cual declaró su responsabilidad por el d el ito de prevaricato por omisión. Por último, por los 3 d el itos ya referidos, la Sala Especial le impuso a Gustavo Malo Fernández la pena principal de 116 meses y 12 días de prisión y negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, entre otras determinaciones. 2.4. Recursos de ap el ación 2.4.1. Recurso de ap el ación interpuesto por la defensa técnica de Gustavo Enrique Malo Fernández[footnoteRef:19] [19: Folios 79 al 211. Cuaderno No. 19 de la Sala de primera instancia. Además, con el recurso se acompañó un cuadro de contradicciones advertidas en los testimonios de los principales testigos de cargo, que obra a folios 2 al 142 d el Cuaderno No. 20 de la Sala de primera instancia.] Inicialmente, el recurrente alude a las incongruencias fácticas de la sentencia de primera instancia, debido a que se hizo referencia a supuestos que no fueron mencionados en el pliego de cargos, a saber: (i) El proceso seguido en contra de Julio Manzur Abdala y los asuntos reservados -en aplicación d el artículo 419 d el C.P- que supuestamente fueron rev el ados en r el ación con ese trámite. (ii) Los procesos seguidos en contra de Nilton Córdoba y Argenis V el ásquez, según la declaración de Camilo Ruiz. (iii) Las manifestaciones realizadas por el testigo Osbaldo Madariaga Archbold respecto de Alfredo Bula Dumar, director de Fonade, Carlos Bula y sobre el suceso ocurrido con la esposa de Julio Manzur. (iv) Los informes que hacían parte de un cuaderno reservado que integraba el expediente de Álvaro Ashton y que, se afirma, se perdieron o extraviaron. (v) El reproche consistente en la omisión de dictar auto de apertura de instrucción con posterioridad a la entrega d el informe de policía judicial, es decir, después de agosto de 2016 y hasta el 20 de septiembre de 2017. Frente al primer punto aludido anteriormente, se cuestionó que la Sala Especial hiciera valoraciones sobre la conducta de utilización de asunto sometido a secreto o reserva, a pesar de haber cesado el procedimiento por este d el ito, con el « sofisma » de que el comportamiento no había desaparecido d el mundo fenomenológico, para así estructurar los otros d el itos oficiosos que si fueron objeto de condena. En diversas oportunidades, en la sentencia recurrida se indicó que, Gustavo Enrique Malo Fernández le suministraba información reservada a Francisco Ricaurte, quien a su vez se la transmitía a Luis Gustavo Moreno « para ‘conquistar a los clientes aforados’ y pedirles grandes sumas de dinero con fines ilícitos »[footnoteRef:20]. [20: Folio 107. Cuaderno de primera instancia No. 19. ] Así las cosas, después de explicar cuál era el origen, concepto básico y metodología de la fenomenología, así como el significado d el derecho penal d el acto y de la quer el la como requisito de procesabilidad, el recurrente afirmó que, « la fenomenología (…) es una corriente filosófica que no es compatible frente a las garantías constitucionales que estructuran un debido proceso, como un límite a la actuación d el Estado ». En consecuencia, ante la inexistencia de quer el la, no podía emplearse esos supuestos fácticos para sustentar otros argumentos de responsabilidad penal, dado que, de permitirse, se vulnerarían garantías fundamentales d el procesado, como la d el derecho penal de acto. Respecto a la materialidad y consiguiente responsabilidad penal por los d el itos objeto de condena, se expuso lo siguiente: D el d el ito de prevaricato por omisión En el auto de acusación, como en la sentencia de primera instancia, no se mencionaron cuáles eran las pruebas recaudadas dentro d el radicado No. 27.700, a partir de las cuales se concluía que existía mérito suficiente para disponer la apertura de investigación formal, así como ordenar la captura de Musa Besaile. Por el contrario, los señalamientos son genéricos, al suponer simplemente que esos medios de convicción se recaudaron, pero, al final, no se precisó en qué habría consistido la omisión reprochada. En la sentencia recurrida, este cargo se sustentó en la declaración rendida por José Reyes Rodríguez Casas, persona que expuso en varias oportunidades su versión de los hechos, tanto en este radicado, como en otros. Según este testigo, para julio de 2015, la indagación se perfilaba para apertura de instrucción, debido a que solo faltaba la presentación de un informe de policía judicial, que consolidaba todos los resultados investigativos. No obstante lo informado por el entonces magistrado auxiliar, sus manifestaciones contrastaban con lo consignado en los informes que mensualmente el mismo funcionario le rendía a Gustavo Enrique Malo Fernández , como, por ejemplo, aqu el los presentados el 29 de agosto y 30 de octubre de 2014, 20 de enero, 4 y 28 de febrero, 13 de mayo, 1 de junio y 1 de julio de 2015, en los que nunca anticipó la inminente apertura de investigación formal, como si ocurrió en otros radicados - el caso seguido en contra de El eonora Pineda-. Precisamente, en esos informes se hizo constar que se trataba de una actuación nueva entregada al despacho; que el expediente era bastante voluminoso; que se practicó la versión libre d el indagado, así como otras diligencias y que se tenían dificultades para asignar investigadores de policía judicial al caso -lo cual ocurrió solo hasta el mes de mayo de 2015-, pero nunca se aludió a la posibilidad de adoptar esa determinación. Si el magistrado auxiliar tenía el cuidado de grabar las conversaciones « que llamaban su intuición investigativa », como ocurrió con Osbaldo Madariaga, y tenía « sospechas de actuaciones irregulares » en el radicado 27.700, resultaba extraño que en sus informes nunca diera cuenta de esa realidad procesal. Esto lo que significaba era que la pretendida madurez de la actuación no era tal, como se podía constatar con los referidos informes y con el mismo expediente de esa indagación. Asimismo, la investigadora Ana Marina Eraso señaló que, para julio de 2015, se tenía el texto d el informe de policía judicial, sin embargo, no fue posible presentarlo sino solo un año después, en razón a la falta de disponibilidad de los magistrados auxiliares que debían hacer la respectiva revisión. Sin embargo, sus afirmaciones no son ciertas, debido a que la misma funcionaria, mediante oficio de 8 de septiembre de 2015, el cual obra dentro d el expediente, solicitó la ampliación d el término concedido en 90 días, para culminar su labor, razón por la cual la Sala de Casación Penal, mediante auto de 15 de septiembre d el mismo año, accedió a esa petición. De otro lado, la Sala Especial no apreció de manera integral el testimonio rendido por Iván Andrés Cortés Peña, magistrado auxiliar y coordinador de la Comisión de apoyo investigativo, quien manifestó que la indagación No. 27.700 se encontraba madura , pero solo por el comentario informal que le había realizado José Reyes Rodríguez, debido a que este funcionario nunca le presentó a aquél, para su examen, algún proyecto de auto de ese proceso, como si lo hacían los magistrados auxiliares de otros despachos. Además, señaló que ese expediente, el cual era bastante voluminoso, siempre se mantuvo dinámico, en términos probatorios, sin que el testigo pudiera afirmar que existió algún acto de corrupción. Así, la defensa cuestionó que, si el magistrado auxiliar Rodríguez tuvo a su cargo esa indagación previa por 11 meses, por qué razón no el aboró el proyecto de auto de apertura de instrucción. Sin embargo, lo cierto es que el caso aún no se dirigía a esa fase, dado que Rodríguez Casas solo comenzó a estudiar ese expediente en enero de 2015 y se le asignó policía judicial en mayo de ese mismo año, por lo que resultaba imposible que en el mes de julio todo estuviera dado para adoptar esa determinación. De igual forma, en la sentencia recurrida tampoco se analizaron los testimonios de los 3 magistrados auxiliares que, con la renuncia de José Rodríguez Casas, desempeñaron sus funciones en ese mismo cargo, en los cuales explicaron las razones fácticas y jurídicas por las cuales no fue posible disponer la apertura de instrucción en el caso de Musa Besaile. En efecto, Javier Enrique Hurtado no logró revisar el borrador d el informe, debido a que él le solicitó al aquí procesado, no al contrario, que lo trasladara al área de casación. Luego, José Luis Robles Tolosa sufrió graves quebrantos de salud, como así lo confirmó la investigadora Eraso, por lo que se trataba de una situación completamente ajena a Gustavo Enrique Malo Fernández . Finalmente, Guillermo Martínez Ceballos ocupó ese cargo y debía entrar a examinar el contenido d el informe, que anexaba casi 5.000 folios y 20 discos magnéticos. Es decir, ningún magistrado auxiliar preparó un auto de apertura de instrucción, que fuera puesto a consideración d el entonces magistrado titular e incluso en el nuevo despacho que asumió el conocimiento de este asunto, tampoco se dispuso, de manera inmediata, una decisión en ese sentido. Además, el caso de Musa Besaile no era el único d el que debía ocuparse Malo Fernández , debido a que existían otras actuaciones que ameritaban la misma atención. A lo anterior se debe sumar el número importante de expedientes asignados al despacho d el procesado, como lo rev el aron las estadísticas solicitadas a la Corte Suprema de Justicia, lo que también descartaba una actuación dolosa d el procesado, quien debió enfrentar un cúmulo de circunstancias que no fueron propiciadas por él. Así las cosas, el reproche realizado a Gustavo Enrique Malo Fernández por la aludida « omisión prevaricadora se estructura sobre una petición de principio, que consiste en dar por sentado que las pruebas existentes en el expediente 27.700 entre julio de 2014 y septiembre de 2017 ameritaba una apertura formal de instrucción y captura d el aforado MUSA » sin que el lo fuera cierto, « lo que evidencia carencia de respaldo probatorio para atribuir responsabilidad penal a mi defendido ». De los d el itos de concierto para d el inquir y cohecho propio : De manera conjunta, el recurrente analizó los hechos indicadores, así como los medios de convicción demostrativos de el los, que le permitieron a la Sala Especial construir los indicios para inferir la responsabilidad penal de Gustavo Enrique Malo Fernández en las aludidas conductas punibles, así: A. Entrega de dineros o dádivas. En criterio d el recurrente, este hecho no fue probado, como quiera que el propio Luis Gustavo Moreno Rivera indicó que el aquí procesado actuó « por conducto » de Francisco Ricaurte, sin que tuviera prueba de el lo, por lo que, conforme con el artículo 233 d el C de P.P, no era posible atribuir de manera directa esos comportamientos al aquí procesado. Para tratar de sustentar sus señalamientos, el testigo Moreno Rivera aludió a los eventos sociales que mostraban la supuesta cercanía de todos los integrantes d el grupo criminal, como ocurrió con el festival vallenato de 2015, que indicó que fue financiado con dineros de los actos de corrupción, así como d el cumpleaños d el ex magistrado Ricaurte Gómez, c el ebrado en Garagoa, Boyacá, en el que se habría propiciado el encuentro entre el ex magistrado auxiliar Camilo Ruiz y el abogado Luis Gustavo Moreno Rivera. Respecto al festival vallenato, la coincidencia de Ricaurte y Malo Fernández al hospedarse en la misma casa respondió a su r el ación de amistad -que nunca se ha negado-, pero no a un encuentro para discutir aspectos de la supuesta asociación criminal. Sobre este último hecho, el testigo Alfredo Bettín Sierra negó alguna reunión privada sostenida entre el aquí procesado y Luis Gustavo Moreno, prueba esta que no fue valorada en la sentencia recurrida. Por el contrario, el magistrado d el Tribunal de Cartagena, Luigi Reyes, informó que había sido él quien había asumido, con un crédito solicitado ante Juriscoop, los costos d el traslado, alojamiento -aunque finalmente allí se hospedó un hermano d el procesado- y las entradas a los respectivos eventos de Gustavo Malo Fernández . Ese testimonio no rev el aba muestras de « mentira o componenda », sin embargo, conforme a la defensa, en el esfuerzo de la Sala Especial por tratar de desacreditarlo, hizo referencia a un mensaje de Whatsapp mediante el cual se le solicitó su declaración dentro de este proceso, sin que el lo pudiera entenderse como una provocación d el testigo a mentir. En r el ación con el cumpleaños de Ricaurte y el acercamiento entre Camilo Ruiz y Luis Gustavo Moreno, indicó que este último había referido que los actos de corrupción pactados con aqu el magistrado auxiliar no eran de conocimiento d el aquí procesado y que incluso Ricaurte le había manifestado que debía advertirse a Gustavo Malo Fernández sobre esos hechos. Precisamente, como muestra de que no hacía parte de ninguna organización criminal, el aquí procesado, una vez tuvo conocimiento que el magistrado auxiliar Ruiz se había reunido con uno de los sindicados dentro de una actuación seguida en su despacho, le pidió su renuncia, lo cual no sería coherente si en realidad hubiera existido algún « contubernio ilícito ». Lo anterior también desvirtuaba que el aquí procesado fuera beneficiario de dineros provenientes de corrupción judicial. Así las cosas, el hecho indicador realmente no estaba probado, al sustentarse en meras conjeturas, como quiera que Luis Gustavo Moreno solo suponía que parte d el dinero entregado a Francisco Ricaurte iba dirigido a Gustavo Malo Fernández , pero es el propio Ricaurte quien negó esa intermediación y, además, rechazó haberle realizado cualquier propuesta a su amigo, respecto de algún proceso penal asignado a su despacho. Por último, en la misma dirección, Álvaro Ashton y Musa Besaile negaron que le hubieren « pagado, entregado, o remitido a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ dineros o dádivas para que omitiera, o profiriera, alguna decisión que fuera a su favor (…) ». B. Remoción d el magistrado auxiliar Rodríguez Casas para evitar la vinculación formal e inminente captura d el congresista Musa Besaile Fayad El recurrente sostuvo que esa afirmación carecía de toda credibilidad. Inicialmente indicó que resultaba ilógico que no se hubiera removido d el cargo al magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas desde el año 2012, cuando se asumió el conocimiento de la actuación seguida en contra de Álvaro Ashton -la cual fue reasignada a otro despacho, en el año 2014- y se hubiera aguardado dos años después, a pesar de que, desde el 2014, se recibió el proceso ad el antado en contra de Musa Besaile. Además, tampoco era cierto que, para la fecha de la renuncia de Rodríguez Casas -julio de 2015-, la indagación No. 27.700 en contra de Musa Besaile estuviere próxima para dictarse apertura de instrucción y vincular mediante diligencia indagatoria al sindicado, con la consiguiente orden de captura, más cuando no se habían desarrollado las actividades de policía judicial contenidas en los autos de 8 de junio de 2007, 13 de mayo – órdenes que fueron prorrogadas por 90 días- y 23 de julio de 2015, estas dos últimas ordenadas por el despacho d el magistrado Malo Fernández . Asimismo, se ordenaron pruebas nuevas en autos adoptados en los años 2017 y 2018 por el despacho que asumió el conocimiento d el caso, una vez se le aceptó el impedimento manifestado por aquél, por lo que solo hasta el 23 de mayo de 2018 se le resolvió la situación jurídica a Musa Besaile. Precisamente, en uno de los informes remitidos al nuevo magistrado titular que asumió el conocimiento de la indagación 27.700 -Eugenio Fernández Carlier-, se indicó que debía continuarse con la actividad probatoria, toda vez que la evidencia no resultaba claramente indicativa de la ocurrencia de la conducta investigada. De hecho, la misma legislación procesal penal -Ley 600 de 2000, art. 336- prevé la orden de captura solo como una posibilidad para escuchar al sindicado en indagatoria. Incluso, en los informes que debía presentar mensualmente el magistrado auxiliar Rodríguez Casas -los que tampoco fueron apreciados por la Comisión de Acusación-, tampoco se anunciaba la inminente apertura de investigación formal, contrario a lo indicado por aqu el y por la investigadora, Ana Marina Eraso. Si bien la invest