Gaceta CAN 5645 de 2025

Año XLII – Número 5645 Lima, 15 de abril de 2025 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. DICTAMEN N° 005-2025 Reclamo presentado por el señor Jaime Alberto Solórzano Álava, en su calidad de Gerente General y representante legal de la empresa ecuatoriana DURAGAS S.A., contra la República del Ecuador, por presunto incumplimiento de los artículos 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como de los artículos 154, 155, literales b) y d), 258 y 259 de la Decisión 486 - Régimen Común sobre Propiedad Industrial, y los artículos 127 y 128 de la Decisión 500 - Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a propósito de la adopción de unas sentencias por autoridades jurisdiccionales de la República del Ecuador............................................................................................ 1 DICTAMEN N° 005-2025 Reclamo presentado por el señor Jaime Alberto Solórzano Álava, en su calidad de Gerente General y representante legal de la empresa ecuatoriana DURAGAS S.A., contra la República del Ecuador, por presunto incumplimiento de los artículos 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como de los artículos 154, 155, literales b) y d), 258 y 259 de la Decisión 486 - Régimen Común sobre Propiedad Industrial, y los artículos 127 y 128 de la Decisión 500 - Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a propósito de la adopción de unas sentencias por autoridades jurisdiccionales de la República del Ecuador I. SUMILLA. - [1] El señor Jaime Alberto Solórzano Álava, en su calidad de Gerente General y representante legal1 de la empresa ecuatoriana DURAGAS S.A. (en adelante e indistintamente, “DURAGAS” o la “Reclamante”), presentó ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la “Secretaría General”) un Reclamo contra la República del Ecuador (en adelante, la “Reclamada”) por presunto incumplimiento de los artículos 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “Tratado de Creación del TJCA”), así como de los artículos 154, 155, literales b) y d), 258 y 259 de la Decisión 486 - Régimen Común sobre Propiedad Industrial (en adelante, “Decisión 486”), y de los artículos 127 y 128 de la Decisión 500 - Estatuto del TJCA (en adelante, “Decisión 500”), en relación con la aplicación de la Interpretación Prejudicial 13-IP-20172 en las sentencias adoptadas el 23 de enero de 1 N° de Ingreso 012 del 13 de enero de 2025. Escrito de Reclamo, acompañado de veinte (20) anexos. Se advierte que DURAGAS comparece al presente procedimiento asistida por el abogado Carlos Alberto Cabezas Delgado, en calidad de Apoderado Especial y Procurador Judicial, de conformidad con el poder conferido y su respectiva vigencia. 2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 13-IP-2017. Interpretación Prejudicial. Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de Quito de la República del Ecuador. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 15/04/2025 2 de 29 2018 y el 25 de marzo de 2022, respectivamente, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1, con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia del Pichincha (en adelante, el “Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo”) y por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador (en adelante, “Corte Nacional de Justicia”). [2] El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA y los artículos 13, 14, 15 y 21 de la Decisión 623 - Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento (en adelante, Decisión 623). II. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES). - [3] El 13 de enero de 2025, DURAGAS presentó ante la Secretaría General, por vía electrónica, un Reclamo por el presunto incumplimiento señalado en el párrafo supra [1], junto con los anexos correspondientes. [4] El 16 de enero de 2025, mediante la Nota SG/E/SJ/41/2025, la Secretaría General informó al señor Jaime Alberto Solórzano Álava, en su calidad de representante legal de la Reclamante, que el reclamo se encontraba incompleto. En consecuencia, y conforme al artículo 15 de la Decisión 623, se le solicitó aclarar, subsanar y/o remitir la documentación necesaria, según lo señalado en los literales a) y g) de la mencionada comunicación. [5] El 31 de enero de 2025, la Reclamante presentó un escrito de subsanación3 en respuesta a las omisiones señaladas en los literales a) y g) de la Nota SG/E/SJ/41/2025. [6] El 4 de febrero de 2025, a través de la Nota SG/E/SJ/156/2025, la Secretaría General concluyó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación presentada por la Reclamante estaba completa y cumplía con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Decisión 623. Por lo tanto, admitió a trámite el Reclamo por presunto incumplimiento y dispuso su traslado a la República del Ecuador a través de la Nota SG/E/SJ/157/2025, otorgando un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario para su contestación. Además, mediante la Nota SG/E/SJ/158/2025, se comunicó a los demás Países Miembros dicha reclamación, con el fin de que presentaran los elementos de información que estimaran pertinentes, de conformidad con el artículo 5 de la Decisión 623. [7] El 10 de febrero de 2025, con comunicación MPCEIP-VCE-2025-0024-O4, la Reclamada solicitó, con fundamento en el artículo 17 de la Decisión 623, que se le concediera la extensión máxima permitida, es decir, quince (15) días calendario adicionales al plazo originalmente otorgado para contestar al Reclamo. [8] El 12 de febrero de 2025, mediante la Nota SG/E/SJ/209/2025, la Secretaría General resolvió (i) conceder una prórroga de diez (10) días calendario a la República del Ecuador para dar contestación al Reclamo, y (ii) con fundamento en el artículo 18 de la Decisión 623 y a petición de la Reclamante, programar una Reunión Informativa para el 3 de abril de 2025, con la finalidad de recabar información complementaria. [9] Asimismo, a través de la Nota SG/E/SJ/210/2025, se comunicó a los demás Países Miembros la concesión de la prórroga, a fin de que presentaran los elementos de información que estimaran pertinentes dentro del mismo plazo adicional, y se les informó sobre la programación de la Reunión Informativa. Expediente interno del Consultante: 17811-2013-10245. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 3161 del 15 de diciembre de 2017. 3 N° de Ingreso 251 del 31 de enero de 2025. Escrito de Subsanación, acompañado de siete (7) anexos. 4 N° de Ingreso 316 del 11 de febrero de 2025. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 3 de 29 [10] El 14 de febrero de 2025, mediante la Nota SG/E/SJ/228/2025, se comunicó a la Reclamante sobre la concesión de la prórroga al plazo para dar contestación al Reclamo, y la programación de la Reunión Informativa para el 3 de abril de 2025, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 623. [11] El 20 de marzo de 2025, DURAGAS solicitó, por vía electrónica, una solicitud de diferimiento de la fecha de la Reunión Informativa y, la remisión de la contestación presentada por la República del Ecuador. En respuesta, mediante comunicación SG/E/SJ/457/2025, la Secretaría General denegó la solicitud de reprogramación, al no haberse presentado ningún documento que justificara los motivos del aplazamiento. Asimismo, se recordó que la Reunión Informativa había sido programada con antelación suficiente y debía celebrarse dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la notificación del Reclamo, conforme al artículo 18 de la Decisión 623. Finalmente, se indicó que, una vez presentada la contestación al Reclamo, esta le sería trasladada oportunamente. [12] El 25 de marzo de 20255, a través de comunicación MPCEIP-MPCEIP-2025-0166-O, la República del Ecuador acreditó a sus representantes para la Reunión Informativa. [13] El 29 de marzo de 20256, DURAGAS presentó, por vía electrónica, una solicitud de desistimiento de la Reunión Informativa prevista para el 3 de abril de 2025, en atención a que no era posible su reprogramación, y por cuanto, no había considerado la incorporación de información complementaria adicional a la que fuera presentada inicialmente en el Reclamo. [14] El 31 de marzo de 2025, dentro del plazo otorgado por la Secretaría General, la República del Ecuador mediante Oficio N° MPCEIP-VCE-2025-0030-O, presentó su contestación7 al Reclamo con sus anexos correspondientes. [15] El 1 de abril de 2025, mediante Nota SG/E/SJ/518/2025, la Secretaría General aceptó la solicitud de desistimiento de la Reunión Informativa presentada por DURAGAS, y remitió para su conocimiento y fines pertinentes, el escrito de contestación al Reclamo presentado por la República del Ecuador. [16] Asimismo, mediante las comunicaciones SG/E/SJ/522/2025 y SG/E/SJ/521/2025, respectivamente, se informó a la parte Reclamada y a los demás Países Miembros sobre el desistimiento de la Reunión Informativa, y se les remitió el escrito de contestación al Reclamo para su conocimiento y fines pertinentes. III. IDENTIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS O CONDUCTAS MATERIA DEL RECLAMO. - [17] En su escrito de Reclamo, DURAGAS señala como medidas cuestionadas aquellas que, a su juicio, desconocen la normatividad comunitaria, de la siguiente manera: “1. Medida que constituye el incumplimiento. – (…) 5 N° de Ingreso 699 del 26 de marzo de 2025. 6 N° de Ingreso 737 del 31 de marzo de 2025. 7 N° de Ingreso 746 del 31 de marzo de 2025. Escrito de contestación al Reclamo, acompañado de tres (3) anexos. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 4 de 29 Con base en lo anterior, la medida que constituye el incumplimiento que motiva el presente RECLAMO POR INCUMPLIMIENTO, radican en la inaplicación de lo dispuesto en la Interpretación Prejudicial No. 13-IP-2017 y demás normativa andina detallada más adelante, en las Sentencias dictadas el 23 de enero de 2018 y 25 de marzo de 2022, dentro del Juicio No. 17811- 2013-10245, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1 con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia del Pichincha y por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador. (...)” [18] En relación con las normas comunitarias que se alegan como incumplidas, el escrito de Reclamo señala los artículos 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, así como los artículos 154, 155, literales b) y d), 258 y 259 de la Decisión 486, y los artículos 127 y 128 de la Decisión 500. [19] Para mayor claridad sobre el presunto incumplimiento de la normatividad comunitaria debido a las medidas judiciales adoptadas por la República del Ecuador, se presenta a continuación el siguiente cuadro. Cuadro No. 1. Relación de las medidas judiciales adoptadas por la República del Ecuador y la normatividad comunitaria presuntamente incumplida MEDIDAS JUDICIALES ADOPTADAS POR LA REPÚBLICA NORMATIVIDAD COMUNITARIA PRESUNTAMENTE INCUMPLIDA DEL ECUADOR Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. (…) Sentencia proferida el 23 de enero de 2018, dentro del Juicio No. 17811- Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la 2013-10245, por el Tribunal Distrital interpretación del Tribunal. de lo Contencioso Administrativo No. 1 con sede en el Distrito Metropolitano Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el de Quito, Provincia del Pichincha. cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección.” Sentencia proferida el 25 de marzo de Decisión 486 - Régimen Común sobre Propiedad Industrial 2022, dentro del Juicio No. 17811- 2013-10245, por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la “Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el Corte Nacional de Justicia del registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente. Ecuador. Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: (…) b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; (…) Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 5 de 29 d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; (…) TITULO XVI DE LA COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL CAPITULO I De los Actos de Competencia Desleal Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos. Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o, c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. (…)” Decisión 500 - Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina CAPITULO III DE LA INTERPRETACION PREJUDICIAL “Artículo 127.- Obligación especial del juez consultante El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal. Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial.” Elaboración: Secretaría General de la Comunidad Andina IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. - 4.1. Argumentos de la Reclamante [20] La Reclamante considera que los artículos 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, así como los artículos 154, 155, literales b) y d), 258 y 259 de la Decisión 486, y los artículos 127 y 128 de la Decisión 500 habrían sido incumplidos señalando los siguientes argumentos: Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 6 de 29 4.1.1. Actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial [21] La Interpretación Prejudicial 13-IP-2017, señala que, conforme a lo dispuesto por el artículo 258 de la Decisión 486, “1.3. (…) no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales. Será desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos”. Esta interpretación implica que los actos de competencia desleal contemplados en los artículos 258 y 259 de la Decisión 486, son de carácter ejemplificativo, es decir, pueden existir otros actos que no hayan sido considerados en la normativa. [22] A juicio de la Reclamante, los jueces ecuatorianos en sus sentencias han incurrido en un grave error conceptual al sostener que en los mercados regulados no existe competencia. Por su parte, la Corte Nacional de Justicia, manifestó que: “(…) no encuentra que en el caso en cuestión se configuren los elementos de un acto de competencia desleal, puesto que DURAGAS y CONGAS no se encuentran en una situación de verdadera rivalidad competitiva.”. [23] DURAGAS sostiene que se interpretó erróneamente que la competencia efectiva depende únicamente de la libertad para fijar precios y de las barreras de entrada al mercado. Sin embargo, aclara que la competencia también se da en aspectos como calidad, variedad de oferta, innovación de procesos y otros factores que influyen en las preferencias del consumidor. [24] En el mercado ecuatoriano de GLP, donde no se puede competir por precios, DURAGAS utiliza el color y las especificaciones técnicas de sus tanques como elementos diferenciadores que le otorgan una ventaja competitiva, destacándose por la calidad y seguridad de sus servicios frente a competidores como la COMPAÑÍA NACIONAL DE GAS C.A. - CONGAS. [25] Según el criterio de la Reclamante, el marco normativo del mercado de GLP en Ecuador incentiva la competencia entre empresas, ya que la asignación de volúmenes por parte de Petrocomercial depende de las ventas a consumidores. Si no existiera competencia efectiva, como afirman los jueces ecuatorianos, dicha asignación sería fija y no habría motivación para que ningún agente económico mejoren su capacidad de oferta. [26] Para la Reclamante, la existencia de competencia es evidente puesto que las partes involucradas compiten por la preferencia de los consumidores, comercializando sus cilindros con marcas, colores y características técnicas distintas, a través de sus propias redes de distribución. Si bien en el mercado ecuatoriano de comercialización de GLP no existe libre competencia, es indiscutible que existe competencia regulada, pero competencia al fin, susceptible de ser distorsionada por prácticas desleales, abusos de posición de dominio o acuerdos anticompetitivos. [27] La ratio decidendi de las sentencias se basó en que en los mercados regulados no existe competencia. Sin embargo, nada se dice con respecto al carácter desleal de la conducta de CONGAS. En este contexto, resulta ilógico que en las sentencias no se haya considerado que pintar los cilindros de otro color (naranja) e imprimir en ellos la marca CONGAS para su posterior comercialización como propios constituya un acto de competencia desleal. [28] La marca DURAGAS es una marca conocida en el mercado de comercialización de GLP en Ecuador (40.9 % de participación total de mercado), por lo que, al utilizar sus cilindros para la comercialización de los productos de CONGAS, este último busca confundir al consumidor. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 7 de 29 [29] Conforme lo establece la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017, que debía ser aplicada, el literal a) del artículo 259 de la Decisión 486: “[…] se refiere a cualquier acto capaz de crea confusión por cualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos […]”. En particular, se enfatizó en que “[…] la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos es considerada como una práctica desleal”. En este caso, los colores y demás especificaciones técnicas de los cilindros de DURAGAS son los signos distintivos vulnerados por CONGAS para hacer pasar como propios productos ajenos y de esa manera generar confusión en el consumidor. [30] DURAGAS señaló que ha invertido importantes recursos económicos en la adquisición de cilindros de color amarillo, con una válvula característica y con su marca en alto relieve sobre el cuerpo del cilindro, sin embargo, CONGAS no cumple con las mismas especificaciones y, por ende, le conviene que sus tanques sean confundidos con los de DURAGAS. [31] El incumplimiento normativo en el que ha incurrido CONGAS radica en la inobservancia de lo previsto en el Reglamento para Autorización de Comercialización de GLP. El segundo inciso del artículo 44 de ese Reglamento determina que: “[l]as comercializadoras no podrán envasar GLP en cilindros que tengan la marca y color asignada a otra comercializadora […]”. Esta disposición contiene una prohibición expresa que las autoridades jurisdiccionales ecuatorianas decidieron ignorar, cuya trasgresión, naturalmente, supone un acto de competencia desleal. Por su mencionado Reglamento establece que: “[…] las comercializadoras efectuarán entre ellas el intercambio de los cilindros que tengan en su poder y que no sean de su marca […]. Pese a esta obligación, CONGAS decidió repintar los tanques de DURAGAS para evitar su devolución y aprovechar en beneficio propio la calidad de tales cilindros. [32] Por lo expuesto, a juicio de la Reclamante, la vulneración e incumplimiento por parte de CONGAS, del régimen normativo especial establecido para la comercialización de GLP, se considera un acto de competencia desleal en contra de DURAGAS, contrario a los usos y prácticas honestas en el mercado, el cual carece de buena fe comercial y busca el beneficio propio en desmedro de los intereses y derechos comerciales de un competidor directo en el mercado. Acto de confusión [33] Los jueces ecuatorianos debieron identificar que al haber mantenido la marca de DURAGAS impresa en alto relieve en los cilindros que repintó, CONGAS generó o pudo generar confusión en los consumidores a través del uso -y abuso- de los cilindros de DURAGAS. [34] En el mercado de comercialización de cilindros de GLP existen varios competidores diferenciados por aspectos como el color, la marca y el tipo de válvulas. Las actuaciones de CONGAS constituyen actos de competencia desleal, pero esto no fue considerado en la sentencia reclamada, lo que impidió a la Corte Nacional de Justicia revisar el vicio de errónea interpretación y la falta de aplicación de la normativa. Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena [35] La Reclamante señala que ha invertido en la diferenciación de sus productos en el mercado, así como para garantizar la seguridad de los consumidores a través de sus cilindros. Consciente de ello, en lugar de competir por sus propios medios, CONGAS Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 8 de 29 decidió readecuar los cilindros de DURAGAS para aprovecharse de sus esfuerzos y de esa manera procurarse una ventaja competitiva. [36] Al haber desestimado los cargos incoados en contra de CONGAS, los jueces ecuatorianos permitieron que ese operador económico se aprovechase ilegítimamente de su posicionamiento en el mercado. De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, el 38% de las ventas de GLP correspondían a DURAGAS, lo que demuestra que las actuaciones de CONGAS claramente estaban direccionadas al aprovechamiento ilegítimo de su reputación. 4.1.2. Otras normas supuestamente incumplidas de la Decisión 486 [37] Para DURAGAS, las sentencias objeto del presente Reclamo también habrían incumplido los artículos 154 y 155, literales b) y d), de la Decisión 486, las cuales no han sido consideradas dentro del análisis realizado por el TJCA en la Interpretación Prejudicial 13- IP-2017; sin embargo, tienen pertinencia y son aplicables. [38] Derechos del titular marcario: Existe incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 de la Decisión 486, por cuanto se desconoció por completo el derecho al uso exclusivo de la marca DURAGAS en los cilindros de GLP repintados y comercializados por CONGAS. Asimismo, existe incumplimiento de lo contemplado en los literales b) y d) del artículo 155 de la referida Decisión, por cuanto no se garantizó su derecho como titular a impedir que un tercero suprima su marca para fines comerciales. [39] El uso en el comercio del signo idéntico o similar: Se ha confirmado la utilización del signo DURAGAS en alto relieve, en los cilindros de GLP que repintó, rellenó y comercializó CONGAS. Al ser objetiva la responsabilidad por infracción marcaria, es decir, la autoridad no debía entrar a analizar dicha particularidad con base al uso de la marca, sino verificar los hechos y las conductas de manera integral y confirmar el uso en el comercio de un signo idéntico, lo cual tampoco ha sido materia de las decisiones reclamadas. [40] Posibilidad de generar riesgo de confusión o de asociación: No se consideró la existencia de riesgo de confusión indirecta, así como también de riesgo de asociación, incumpliendo lo dispuesto por el literal d) del artículo 155 de la Decisión 486. [41] Evento de presunción de riesgo de confusión: Cuando los signos son idénticos, la norma establece que se presumirá el riesgo de confusión. En este sentido, los juzgadores nunca valoraron ni consideraron el hecho de que, a pesar de que CONGAS suprimió la marca DURAGAS en bajo relieve con el pintado del cilindro, siguió usando dicho signo, y con esto, se estaba configurando de pleno derecho la presunción de riesgo de confusión, al cumplirse lo dispuesto por el literal d) del artículo 155 de la Decisión 486. [42] El incumplimiento de las normas citadas es de carácter subsidiario y no ha sido considerado por los juzgadores, por cuanto CONGAS utilizó de mala fe la marca DURAGAS, su uso lo hizo a título de marca, al comercializar cilindros de GLP que están claramente identificados con la marca DURAGAS y, finalmente, sus actuaciones son susceptibles de inducir al público a confusión y riesgo de asociación. 4.1.3. Normas del Tratado de Creación del TJCA y de la Decisión 500 [43] En opinión de la Reclamante, la República del Ecuador incumplió con lo previsto en el artículo 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, por cuanto desconoció Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 9 de 29 disposiciones específicas de la Decisión 486. Asimismo, incumple con los artículos 127 y 128 de la Decisión 500. [44] En tal sentido, para DURAGAS, la sentencia del 23 de enero de 2018 enfoca su análisis en temas de precios o de ingreso al mercado, más no en lo que sería el fondo de la controversia, es decir, en determinar la existencia o no de prácticas de competencia desleal. Así, la sentencia hace referencia a los Decretos Ejecutivos Nos. 338 y 1859, que son impertinentes, puesto que ninguna de estas disposiciones regula aspectos relacionados con prácticas desleales o usos comerciales honestos entre operadores del mercado de GLP, además de que fueron debidamente advertidas en el recurso de casación como normas inaplicables al caso por no haberse encontrado vigentes al momento de los hechos. [45] Si bien el GLP lo proveía el Estado y existía un régimen normativo especial para su distribución y comercialización, no se puede sesgar el análisis a dicho aspecto, por cuanto quienes comercializan el producto a través de la venta de cilindros de GLP, son empresas particulares que compiten entre sí acogiéndose a las regulaciones establecidas para la comercialización del producto. [46] Las sentencias reclamadas sostienen que en mercados regulados no aplican las normas de competencia ni de competencia desleal, al no existir libertad absoluta para competir. Este criterio sienta un grave precedente al ignorar la protección de los derechos de los competidores y la normativa andina sobre competencia desleal. Además, se omitió aplicar la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017, a pesar de que las conductas de CONGAS encajarían en los actos desleales que esta interpretación describe. [47] Según la Reclamante, la sentencia del 25 de marzo de 2022 de la Corte Nacional de Justicia reconoció por primera vez que el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo no aplicó la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017, al no interpretar adecuadamente las normas, lo que impidió a la Corte Nacional de Justicia revisar el vicio señalado por DURAGAS. [48] Resulta contradictorio que, tras reconocer que no se aplicó la interpretación prejudicial, la Corte Nacional de Justicia también concluyera que no se configuran actos de competencia desleal, respaldando al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, por lo que evitó analizar la conducta de CONGAS y simplemente afirmó que en mercados regulados como el del GLP no existe competencia. Esto representa un incumplimiento de la normativa andina. [49] La sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo se limitó a citar brevemente aspectos puntuales contenidos en la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017; sin embargo, en el desarrollo de su motivación, no queda clara su aplicación. El hecho de que el juzgador haya citado el contenido de la Interpretación Prejudicial no puede entenderse de ninguna manera que la haya aplicado y adoptado de manera íntegra en su decisión. [50] Sobre los actos de competencia desleal, de confusión y de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017 desarrolló varios aspectos que permiten calificar la conducta analizada, los cuales no habrían sido considerados en la sentencia dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. [51] El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, no se circunscribió a lo establecido en la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017, la cual hace referencia a aspectos Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3 relacionados con la competencia desleal entre operadores en el mercado, y procedió a desviar el análisis a la existencia o no de competencia. [52] La sentencia sostiene que, en mercados regulados, como el de comercialización y distribución de GLP, no se aplican las normas de competencia desleal ni el principio de libre competencia. Sin embargo, esta interpretación es contradictoria, ya que confunde los actos anticompetitivos con los de competencia desleal, concluyendo erróneamente que CONGAS no incurrió en prácticas desleales. [53] La Reclamante considera que los juzgadores confundieron los conceptos de libre competencia y competencia desleal, lo que los llevó a concluir erróneamente que estas normas no se aplican en mercados regulados. Esto resultó en una incorrecta interpretación y en la falta de aplicación de los artículos 258 y 259 de la Decisión 486, que regulan conductas desleales. 4.2. Argumentos de la Reclamada [54] La República del Ecuador sostuvo que, aunque la acción de incumplimiento, regulada por los artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del TJCA y los artículos 107 a 120 de la Decisión 500, es el principal mecanismo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Países Miembros en el marco del Acuerdo de Cartagena, su ejercicio no es absoluto ni irrestricto. Explicó que no se trata de un recurso de revisión ni de una acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción, y que su finalidad no es anular sentencias, revocar actos administrativos, reconocer derechos subjetivos ni restablecer situaciones jurídicas particulares. [55] En este sentido, argumenta que la acción de incumplimiento no constituye una tercera instancia para revisar decisiones judiciales internas, y que su competencia se limita a verificar si el criterio jurídico adoptado por una autoridad administrativa o jurisdiccional contradice el ordenamiento andino o una interpretación prejudicial vinculante previamente emitida. [56] La Reclamada argumentó que la pretensión de DURAGAS se limita a un desacuerdo con la decisión de los jueces nacionales en una controversia contencioso-administrativa. Afirmó que no busca cuestionar el incumplimiento de una interpretación prejudicial según el artículo 124 de la Decisión 500, sino reabrir el análisis del fondo del caso, ya resuelto mediante sentencias ejecutoriadas a nivel nacional. [57] La República del Ecuador sostuvo que, según el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA y el literal b) del artículo 49 de la Decisión 500, las personas naturales o jurídicas solo pueden interponer la acción de incumplimiento cuando acredite una afectación concreta, actual y directa de un derecho subjetivo o interés legítimo. El TJCA ha destacado que no es suficiente con invocar un interés abstracto, siendo necesario establecer una relación causal entre la conducta impugnada y la afectación alegada, así como una reacción procesal oportuna del afectado. [58] El Reclamo intentaría reformular el fondo de una controversia interna que fue cerrada y validada por las instancias jurisdiccionales nacionales, respetando plenamente el debido proceso, el principio de legalidad y la cooperación interjurisdiccional con el TJC emitida por el TJCA, citada expresamente y considerada en la sentencia del 23 de enero de 2018 dentro de la cual la autoridad nacional señaló que: “Los criterios expresados en la Interpretación Prejudicial signada con el No. 13-IP-2017 emitida por el Tribunal de Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 11 de 29 Justicia de la Comunidad Andina serán aplicados en los considerandos siguientes, tomando como base los recaudos procesales que obran del presente proceso”. [60] Para la República del Ecuador la interpretación no solo fue invocada formalmente, sino también se integró al razonamiento judicial para concluir que la conducta en cuestión no constituía un acto de competencia desleal. Este proceder refleja el respeto del Estado ecuatoriano a los deberes de consulta, colaboración y aplicación sustantiva establecidos en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. [61] La sentencia del 25 de marzo de 2022 confirmó la decisión de instancia, sin contradecir el contenido de la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017. Se limitó a señalar que el juez no realizó una interpretación propia, lo cual es coherente con la obligación de adoptar la interpretación del TJCA y no sustituirla por criterios autónomos. [62] La pretensión de DURAGAS de que el TJCA revise decisiones jurisdiccionales va en contra de la función de la acción de incumplimiento y vulnera el principio de independencia judicial, la autonomía de los jueces nacionales y la separación de poderes. El sistema andino no permite usar la acción de incumplimiento para reabrir litigios ya resueltos ni para reevaluar pruebas o razonamientos judiciales, aunque desfavorables para una parte, válidamente emitidos en ejercicio de la soberanía judicial del Estado. [63] La Reclamada señaló que, conforme al artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA y al literal b) del artículo 49 de la Decisión 500, las personas naturales o jurídicas deben acreditar una afectación concreta, actual y directa de un derecho subjetivo o interés legítimo. En este caso, no se ha acreditado que las sentencias impugnadas —dictadas en 2018 y 2022— generen un efecto jurídico subsistente que afecte en tiempo presente a la Reclamante. Al contrario, se trata de decisiones firmes y ejecutoriadas, carentes de efectos operativos actuales, lo cual despoja a esta acción de su objeto legítimo. [64] La República del Ecuador rechazó enfáticamente que las decisiones dictadas por sus jueces constituyan un incumplimiento. La acción promovida por DURAGAS busca lo que expresamente prohíbe el sistema: convertir al TJCA en un tribunal de alzada sobre decisiones nacionales firmes, lo cual sería contrario tanto al texto como al espíritu del ordenamiento comunitario andino. [65] El TJCA estableció claramente los límites de su competencia en relación con los jueces nacionales, señalando expresamente que su función no es revisar la actuación judicial interna, sino asegurar que se haya aplicado correctamente la normativa comunitaria en la resolución del caso. Asimismo, debe verificarse si se ha solicitado, en su caso, la corre [66] DURAGAS no sostiene que el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo haya omitido solicitar la interpretación prejudicial, ni que, en caso de haberla solicitado, haya distorsionado el contenido de la norma comunitaria, omitido el procedimiento, creado figuras inexistentes o ampliado indebidamente su competencia. Lo que impugna es que el juez nacional no haya declarado la infracción marcaria ni la competencia desleal, lo cual no constituye un incumplimiento del Estado, sino una válida expresión de la libertad de valoración y decisión de los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional. [67] La Reclamante malinterpreta el objeto y alcance de la interpretación prejudicial en el sistema jurídico comunitario andino, ya que, según la normativa y la jurisprudencia del TJCA, no reemplaza el juicio del juez nacional ni determina el sentido el fallo. La interpretación prejudicial es una herramienta de orientación obligatoria sobre el contenido normativo, pero su aplicación al caso concreto depende de un análisis jurisdiccional Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 12 de 29 contextual, razonado y fundamentado en la valoración de la prueba pertinente. [68] La República del Ecuador resaltó que, aunque la sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo provino de un órgano que no actuaba en última instancia, esta fue emitida en calidad de juez de conocimiento. Además, en ejercicio de su facultad y conforme al artículo 122 de la Decisión 500, procedió a solicitar la interpretación prejudicial correspondiente. Dicha interpretación fue debidamente emitida por el TJCA y fue expresamente citada e incorporada en la motivación del fallo. [69] En ese contexto, los jueces nacionales —en ejercicio legítimo de su función jurisdiccional y mediante una valoración fundada y motivada de los hechos y del Derecho aplicable— concluyeron que no se verificaban los elementos fácticos y jurídicos exigidos por los artículos 258 y 259 de la Decisión 486 y presentes en la interpretación vinculante del TJCA, para configurar una conducta de competencia desleal. [70] Las disposiciones, interpretadas por el TJCA, exigen para su aplicación la existencia de condiciones de confusión, aprovechamiento indebido, ilicitud y perjuicio comercial en un entorno competitivo. Sin embargo, en un sector donde las condiciones de acceso, márgenes de actuación y decisiones comerciales están reguladas por normas de orden público del Estado ecuatoriano, estos elementos no se podían aplicar válidamente. [71] La Interpretación Prejudicial 13-IP-2017 fue debidamente acogida por los jueces nacionales, pero su aplicación al caso concreto no conducía, ni jurídica ni fácticamente, al resultado pretendido por la parte Reclamante. [72] En la sentencia del 23 de enero de 2018, la interpretación fue solicitada de manera facultativa, emitida, considerada y aplicada de acuerdo con su alcance. El resultado no consistió en un rechazo de la norma comunitaria ni de su interpretación, sino en un ejercicio legítimo de valoración sobre su pertinencia y a [73] La Corte Nacional de Justicia, en su sentencia del 25 de marzo de 2022, en ningún momento desconoció la vigencia o el carácter vinculante de la Interpretación Prejudicial 13-IP-2017, sino que actuó conforme a los límites propios del recurso de casación, respetando así tanto la estructura del proceso nacional como el marco comunitario. [74] Sostener, como lo hace la Reclamante, que la simple desestimación de sus pretensiones constituye una infracción del derecho comunitario, refleja una concepción errónea y utilitarista del sistema de interpretación prejudicial. El juez nacional está obligado a adoptar el sentido interpretativo emitido por el TJCA, pero sigue siendo el único competente para valorar los hechos, aplicar el derecho nacional y dictar sentencia con base en el mérito del caso. [75] Según la Reclamada, si el TJCA, en ejercicio de su facultad, no consideró necesario incluir los artículos 154 y 155 de la Decisión 486 en su análisis interpretativo, no se podía exigir razonablemente al juzgador nacional que desarrollara o aplicara un criterio jurídico respecto de normas no interpretadas. Hacerlo implicaría transferir al juez nacional una función que corresponde de manera exclusiva al órgano jurisdiccional comunitario. [76] El TJCA8 ha señalado que “(…) sólo si el juzgador necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de una norma andina, surge la obligación de solicitar su interpretación. Si, en el razonamiento del juzgador, una norma comunitaria no resulta 8 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 167-IP-2020. Interpretación Prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 5292 del 29 de agosto de 2023. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 13 de 29 determinante para resolver el fondo del asunto, su no invocación o aplicación no configura incumplimiento alguno del Derecho Andino”. [77] La pretensión de la Reclamante de considerar un incumplimiento por la no aplicación de normas no interpretadas por el TJCA refleja un entendimiento distorsionado de los alcances del mecanismo de interpretación prejudicial. El TJCA ha sido enfático en aclarar que “(…) el deber de solicitar y aplicar interpretación prejudicial sólo se activa cuando el juzgador nacional necesita efectivamente establecer un criterio jurídico interpretativo, y no cuando la norma invocada es accesoria o no decisiva”9. [78] Los artículos 127 y 128 de la Decisión 500 establecen que el juez debe adoptar la interpretación prejudicial y que se puede interponer una acción de incumplimiento si no se solicita o aplica la interpretación. Sin embargo, en este caso, la interpretación prejudicial fue solicitada, emitida y correctamente considerada, sin que haya habido tergiversación, desconocimiento ni desobediencia. [79] DURAGAS no busca controlar la eficacia del derecho comunitario andino, sino replantear una controversia procesal nacional a través de una vía extraordinaria, lo que desvirtúa la función del mecanismo de incumplimiento. Según el TJCA, el hecho de que una parte no obtenga una [80] En consecuencia, la República del Ecuador solicitó lo siguiente: “Con fundamento en los argumentos jurídicos, normativos y jurisprudenciales desarrollados a lo largo de la presente contestación, y en virtud de lo previsto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en la Sección II de la Decisión 623 –Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento–, la República del Ecuador solicita respetuosamente a la Secretaría General de la Comunidad Andina que declare infundado y sin lugar el reclamo interpuesto por la Compañía DURAGAS S.A., dentro del expediente FP/02/2025, por no verificarse ningún incumplimiento del Derecho Comunitario Andino atribuible al Estado ecuatoriano.”10 V. EXPOSICIÓN DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS. - 5.1. Respecto a las cuestiones de procedimiento 5.1.1. Sobre la competencia de la Secretaría General de la Comunidad Andina para conocer del presente asunto [81] Conforme a lo establecido en el artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA y el artículo 13 de la Decisión 623, la Secretaría General tiene competencia para conocer las reclamaciones por incumplimiento de la normativa comunitaria presentadas por personas naturales o jurídicas que se sientan afectadas en sus derechos, cuando consideren que un País Miembro ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. 9 Ibidem. 10 Ver Escrito de Contestación al Reclamo del 31 de marzo de 2025, página 18. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 14 de 29 [82] Está reconocido en el ordenamiento jurídico comunitario y la jurisprudencia andina que en la acción de incumplimiento se verifica cualquier medida, “(…) sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámese leyes (…) que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino”11 [Negrita agregada] [83] De este modo, respecto a las conductas que pueden ser objeto de cuestionamiento por parte de un País Miembro, el propio TJCA ha señalado: “El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados. El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen (…)”12 [Negrita agregada] [84] En este sentido, al verificar el cumplimiento del ordenamiento comunitario en la fase prejudicial, la Secretaría General deberá examinar si el Paí incurrido en un incumplimiento debido a: (i) la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino; (ii) la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento; y (iii) la realización de actos u omisiones que se opongan al ordenamiento jurídico andino y dificulten u obstaculicen su aplicación. [85] En este contexto, el TJCA ha afirmado que: “(…) Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento.”13 [Negrita y subrayado agregado] 5.1.2. Acerca de la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento [86] De la revisión y análisis de los argumentos presentados por las partes, este órgano comunitario considera necesario precisar la naturaleza de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento y las facultades que, en este contexto, corresponden a la Secretaría General. [87] El Acuerdo de Cartagena le otorgó a la Secretaría General la función de velar por la aplicación del Acuerdo y el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina14. De igual manera, en el Tratado de Creación del TJCA se estableció, como derecho primario, la facultad de la Secretaría General para 11 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 03-AI-97. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 422 del 30 de marzo de 1999. 12 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 02-AI-1997. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 391 del 11 de diciembre de 1998. 13 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 06-IP-1993. Interpretación Prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 150 del 25 de marzo de 1994. 14 Acuerdo de Cartagena, Artículo 30, literal a). Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 15 de 29 pronunciarse sobre los presuntos incumplimientos de las obligaciones derivadas de las normas que integran dicho ordenamiento jurídico. Así, se establece como requisito de procedibilidad que antes de acudir al TJCA, se debe agotar una etapa prejudicial ante este órgano comunitario15. [88] La acción de incumplimiento tiene como objetivo garantizar que los Países Miembros cumplan con los compromisos adquiridos en el ámbito comunitario. Más que un propósito retributivo o sancionador, su finalidad es que los Países Miembros que se encuentren en situación de incumplimiento adopten las medidas pertinentes y necesarias para ajustar su conducta al ordenamiento comun “La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena.”16 (Énfasis agregado) “No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCAN a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros para retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario.”17 [Subrayado agregado] [89] En este sentido, el TJCA ha desarrollado una amplia jurisprudencia con el fin de asegurar la observancia de los objetivos del proceso de integración en la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos asumidos por los Países Miembros. Tanto así que la acción de incumplimiento es considerada “una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario andino y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados”18. [90] Evidentemente, esta finalidad también se refleja en la fase prejudicial administrada por la Secretaría General, cuya naturaleza fue esclarecida por el TJCA al señalar lo siguiente: “Antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en la Secretaría General de la Comunidad Andina, un procedimiento pre contencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre el dialogo e investigación entre dicho Órgano Comunitario y el País miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa. (…)”19 [Subrayado agregado] 15 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Sección Segunda del Capítulo III. 16 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 01-AI-2013. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2556 del 7 de agosto de 2015. 17 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 04-AI-2017. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 3835 del 11 de diciembre de 2019. 18 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 01-AI-2021. Auto publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4476 del 20 de mayo de 2022. 19 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 04-AI-2017. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 3835 del 11 de diciembre de 2019. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 16 de 29 [91] La fase prejudicial que lleva a cabo la Secretaría General tiene la naturaleza jurídica de un procedimiento administrativo de carácter pre contencioso, regulado por la Decisión 623, cuyo objetivo es lograr la adecuación del País Miembro cuestionado al ordenamiento jurídico comunitario. Asimismo, es de aplicación supletoria la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina. [92] De acuerdo con el marco normativo comunitario señalado, se han otorgado facultades a la Secretaría General para actuar de oficio o a solicitud de parte, lo que incluye la posibilidad de solicitar información, organizar reuniones informativas y facilitadoras, emitir dictámenes y aclaraciones, entre otras cuestiones. Todo esto con el fin de garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario mediante la verificación del cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros20. [93] A partir de lo anterior, es importante resaltar que el TJCA ha señalado que la acción de incumplimiento —lo que también incluye su fase prejudicial— bajo ningún concepto se convierte en una segunda ni tercera instancia ante la cual el País Miembro o un particular que se sienta afectado pueda solicitar que se modifique el pronunciamiento de la autoridad nacional interna, ya que lo que ese organismo realiza es velar por el incumplimiento de la norma comunitaria más no resolver un proceso interno21. En efecto, “(…) no se trata de un recurso de revisión ni de una acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción. Su finalidad no es anular sentencias, revocar actos administrativos, reconocer derechos subjetivos ni restablecer situaciones jurídicas particulares”22 [94] En esa medida, ni el TJCA, en la acción de incumplimiento, ni la Secretaría General, en su fase prejudicial, “(…) valora los medios probatorios merituados por el juez nacional o autoridad administrativa; lo que hace es verificar si el criterio jurídico —adoptado por el juez nacional o autoridad administrativa— contraviene o no el ordenamiento jurídico comunitario andino (norma andina y/o Interpretación Prejudicial)”23. [95] En efecto, la competencia se limita a verificar si el criterio o fundamento jurídico contenido en una resolución judicial o administrativa infringe el ordenamiento jurídico comunitario andino. No corresponde, en cambio, revisar la valoración de los medios probatorios realizada por la autoridad jurisdiccional o administrativa, ya que hacerlo desnaturalizaría la acción de incumplimiento y su fase prejudicial, transformándola en un recurso de apelación, de revisión o en un proceso contencioso-administrativo. [96] De igual forma, el TJCA24 sostiene que por la vía de la acción de incumplimiento no pueden otorgarse derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares que han sido vulneradas. “No debe confundirse la Acción de Incumplimiento con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Siendo bastante enfáticos, corresponde precisar que la Acción de Incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de del Acuerdo de Cartagena No. 3439 del 12 de noviembre 2018. 21 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 01-AI-2017. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 3654 del 4 de junio de 2019. 22 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 02-AI-1997. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 391 del 24 de septiembre de 1998. 23 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 01-AI-2022. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4457 del 4 de mayo de 2022. 24 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Procesos acumulados 01 y 02 AI-2016. Auto publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 3439 del 12 de noviembre 2018. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Paseo de la República 3895 – Teléf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 – Lima 18- Perú GACETA OFICIAL 15/04/2025 17 de 29 actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas de particulares vulneradas.” [97] En particular, aunque el TJCA ha sostenido en su jurisprudencia que una de las conductas susceptibles de censura mediante la acción de incumplimiento es la emisión de una providencia judicial contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, también ha precisado que: “(…) (i) Procede interponer la Acción de Incumplimiento cuando una autoridad jurisdiccional obligada a realizar la consulta prejudicial se abstenga de hacerlo o cuando una providencia judicial (Sentencia, Auto u otro acto judicial) se aparta o contradice lo establecido en una Interpretación Prejudicial del TJCA. (ii) En la Acción de Incumplimiento por la emisión de providencias judiciales, el TJCA solo puede verificar o analizar si el fundamento o criterio jurídico utilizado por la autoridad administrativa o jurisdiccional viola o no el ordenamiento jurídico comunitario andino. (iii) En la Acción de Incumplimiento por la emisión de providencias judiciales, el TJCA no valora los medios probatorios merituados por la autoridad administrativa o jurisdiccional.”25 [Subrayado agregado] [98] En este sentido, y debido a que en el presente caso las conductas identificadas en el Reclamo están relacionadas con la emisión de providencias judiciales que desconocerían el ordenamiento jurídico comunitario, es importante precisar que el análisis realizado por la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias en esta fase prejudicial no se enfoca en valorar los medios probatorios merituados por la autoridad jurisdiccional, sino en verificar o analizar si el fundamento o criterio jurídico utilizado por la autoridad jurisdiccional viola o no el ordenamiento jurídico comunitario andino, es decir, las disposiciones normativas invocadas por la Reclamante. 5.1.3. Legitimación activa de la Reclamante [99] Sobre el particular, es relevante destacar que el TJCA ha establecido los criterios que deben cumplir los particulares para demostrar la afectación de sus derechos en sus reclamos. “(…) el demandante debe demostrar la afectación de un derecho actual, inmediato y directo. Adicionalmente, este Tribunal en el Auto directa. (…) este Tribunal considera pertinente explicar en el presente Auto que la afectación al derecho subjetivo o al interés legítimo debe ser actual e inmediata, real y concreta, y directa”26 [Negrita y subrayado agregado] 25 Tribunal de Justicia