Gaceta CAN 5550 de 2024

Año XLI - Número 5550 Lima, 19 de septiembre de 2024 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. PROCESO 03-AN-2021 Sentencia emitida en el marco del proceso 03-AN-2021 que decide sobre la acción de nulidad planteada por las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante las cuales se decidió sancionar a las empresas investigadas por la conducta anticompetitiva tipificada en el literal a) del artículo 7 de la Decisión 608 (acuerdos transfronterizos de fijación de precios en la subregión).................. ................................................................ 2 Para nosotros la Patria es América GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 2 of 157 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AND INA PROCESO 03-AN-2021 Acci6n de nulidad planteada por las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de Ia Secretada General de Ia Comunidad Andina Magistrado ponente: Hugo R. Gomez Apac El Tribunal de Justicia de Ia Comunidad Andina, reunido en San Francisco de Quito, en sesi6n judicial celebrada por medios telematicos 1 el 17 de septiembre de 2024, adopta por unanimidad la p1:esente sentencia en la acci6n de nulidad planteada por las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 del28 de mayo de 2018 y 2236 del 19 de noviembre de 2021 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. VISTO: El escrito de clemanda~ y el memorial de complementaci6n de la clemanda3 , presentados por P.roductos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuado.r S.A. Las solicitudes de coadyuvancia presentadas por la Republica del Pen14 y por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly- Clark Ecuador S.A.5 De conformidad con lo establecido en el articulo 17 del Reglamento Intetno del Tribunal de J usticia de la Comunidad An dina. Del 15 de diciembre de 2021, tecibido via t'OIIrier el m.ismo clia. 3 Del 11 de marzo de 2022, recibido via correo electr6nico el mismo dia, precisada mediante escrito del 13 de ab1·il de 2022. Del 18 de marzo de 2022, recibido via cotteo elecn·6nico el mismo dia. Del 29 de marzo de 2022, recibido vfa correo electr6nico el mismo dia. GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 3 of 157 Proceso 03-AN-2021 La contestaci6n de la demanda6 y el escrito de contestaci6n a la complementaci6n de la clemanda y a las soUcitudes de coadyuvancia7 , presentados por la Secretada General de Ja Comunidad Andina. El acta correspondiente ala aucliencia publica celebrada el 21 de junio de 2023. Los escritos de alegatos de conclusion presentados por las demandantes8 la , demandada9 y los coadyuvantes de las demandantes10 11 • . CONSIDERANDO: Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer y resolver Ia presente controversia en virtud de lo previsto en los articulos 17 y 19 de su Tratado de creaci6n12 en concordancia con las normas , del capitulo I del titulo tercero de su Estatuto13 mecliante los cuales se regula lo , pertinente ala acci6n de nulidacl contra resoluciones de la Secretaria General de la Comunidad Anclina. Que, se han observaclo las formalidacles inherentes a la acci6n de nuUdad sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiendose agotado el tramite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procede a dictar sentencia, para 6 Del 21 de marzo de 2022, recibiclo via correo electronico el mismo dia. Del31 de mayo de 2022, recibido via correo electronico el mismo dia. Del 29 de junio de 2023, recibido via correo clectronico cl mismo dia. 9 Del 29 de junio de 2023, recibido via correo elcctt:onico el 30 del mismo mes. Del 29 de junio de 2023, recibido via correo electronico el mismo dia. II Del 27 de junio de 2023, n:cibido via correo electt:onico el mismo dia. 12 Codificado por Ia Decision 472 de la Comision de Ia Comtmidad Andina, publ.icada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 483 clel17 de septiembte de 1999. Disponible en: bttp.r.·l /JJJIIIIII.I'OOIIfllidadalldiaa.olg! Dot9!kialesFi/e.rl Gm:eta.r /gwcfR3.pcff Aprobado por Ia Decision 500 del Consejo Andino de lV(inistros de Relaciones Extetiores, publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerclo de Cartagena 680 del 28 de junio de 2001. Disponiblc en: /Jt!P.f: llwww.mllllfllidar/a!l(/ina.O!gl DotO.fidalc.d'ile.r I Gatela.r/ CA CE680. PDP 2 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 4 of 157 Proceso 03-AN-2021 lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los sig-uientes aspectos: 1. GLOSARIO DE TERMINOS AEMP: Autoridad de Fiscalizacion de Empresas de Bolivia. Bolivia: Estado Plurinacional de Bolivia. Colombia: Republica de Colombia. Comite: Cornite Andino de Defensa de la Libre Competencia. Decision 425: Decision 425 - «Reglamento de Procedirnientos Aclministrativos de la Secretaria General de la Comunidad Andimm del Consejo Andino de Nlinistros de Relaciones Exteriores, en reunion ampliada con la Co1nision de la Comunidad Andina14 • Decision 608: Decision 608 - <<Normas para la protcccion y promoci6n de la libre competencia en la Comunidad Andina» de la Comision de la Comunidad Andina15 . Denuncia: la solicitud de apertura de investigacion de la SCPIYI del20 de octubre de 2016. A traves de esta denuncia, la SCPM solicito a la SGCA abrir un proceclirniento de investigacion contra los Grupos Kimberly y Familia por presuntas practicas anticompetitivas tipificadas en los literates a) y c) del articulo 7 de la Decision 608'16 • Desclasificaci6n de informacion: la desclasificaci6n de informacion realizada por la SCPN1 mediante Resolucion SCPNI-IG-DES-001.-2016 14 Publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 314 del 18 de diciembre de 1997. Disponi ble en: http.!': 1/wwll'. IYJIJJ!IIIi</ada11di11a. OJ:g/ Oot-Dflda/e.rFiled Gm·eta.dgare314.,Pr{[ 15 Publicada en la Gaccta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1180 del 4 de abril de 2005. Disponiblc en: btt,ps: 1/wiJllv.tYJIIIIfllidadaudillti.OIJ!,/ OorOJitialuFi/es I Gt~relr!l!Cace1180.pdf Decision 608.- «Articulo 7.-Se presumen que conscituyen conductas res~:riccivas a Ia libre compeLencia, enrr Proceso 03-AN-2021 del14 de octubre de 2016. Esta resoluci6n fue declarada nula mediante la Sentencia del 20 de septiembre de 2018, emitida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative de Guayaquil, recaida en el proceso interne 09802201700197. Ecuador: Republica del Ecuador. Empresas sancionadas: Grupo Kimberly y Grupo Familia, tambien llamadas las empresas investigadas, Grupos Kimberly y Familia o Grupos Familia y Kimberly. Familia Colombia: Productos Familia S.A. Familia Ecuador: Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. Grupo Familia: Familia Colombia y Familia Ecuador, a las cuales tambien se las referira como las empresas demandantes. Grupo Kimberly: Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, a las cuales tam bien se las referira como las empresas coadyuvantes. lndecopi: Institute Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protecci6n de ]a Propiedad lntelectual del Peru. Informe de lnstrucci6n: es el informe de los resultados de la investigaci6n o etapa de instrucci6n, denominado Informe sabre los Resultados de la Investigaci6n Expediente 002/LC/SJ /2016 de la SGCA del20 de marzo de 2018. Kimberly Colombia: Colombiana K.imberly Colpapel S.i\. Kimberly Ecuador: Kimberly-Clark Ecuador S.A. Mincetur: lvlinisterio de Comercio Exterior y Turismo del Peru. Pertl: Republica del Peru. Procedimiento de investigaci6n: procedimiento administrative sancionador supranacional de investigac10n de conductas anticompetitivas transfmnterizas tramitado por la SGCA al amparo de la Decision 608, bajo el expediente 002/LC/SJ /2016. 4 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 6 of 157 Proceso 03-AN-2021 Proceso SIC 14-151027: el procedimiento administrative sancionadot: sustanciado por la SIC, en el cual se impuso sanciones por infracciones al regimen cle protecci6n de libre competencia en el mercado colombiano de papeles suaves. El expediente incluye la Resoluci6n 69518 del24 de noviembre de 2014, por la cual se abt:e la investigaci6n y se formula pliego de cargos; un lnfonne lVIotivado de la Delegatura para la Pwtecci6n de la Competencia; y la Resoluci6n 31739 del 26 de mayo de 2016, por la cual se imponen unas sancioncs por infracciones del regimen de protecci6n de Ia compctencia y se adoptan otras medidas. Programa de clemencia: denominado tambien lenienry program, programa de delaci6n compensada o programa de exoncraci6n o exend6n (total o parciaD del pago de multas, al cual se acogi6 Kimberly Ecuador ante Ia SCPM entre los afios 2014 y 2015. Resoluci6n 1855: Resoluci6n 1855 de la SGCA dell de junio de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2743 del mismo clia17 por la cual la SGCA decidi6 «[d]eclarar inadmisible la , solicitud del ciudadano Iviauricio Velandia para iniciar investigaci6n contra las empresas Kimberly Clark, Familia Sancela y ClVIPC, por supuestas practicas anticompetitivas contempladas en los literales a), b) y d) del articulo 7 de la Decision 608 ... ». Resoluci6n 1883: Resoluci6n 1883 de la SGCA del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo c.le Cartagena 2871 del 14 del mismo mes18 , la cual dispuso el inicio de la investigaci6n solicitada por la SCE por supuestas practicas restrictivas de Resoluci6n 1903: Resoluci6n 1903 del 7 de febrero de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2921 del mismo clia19 , mediante la cualla SGCJ\ desestim61a solicitud de suspension temporal de la Resoluci6n 1883 presentada por el Gn.1po Kimberly. l7 Dispon ible en: bttps: //JIJIVI/I.to1J/IIIIidadalldina. mgl DotO}icialc.r17ile.rl Gare/rul G/ 1C D2743.prf[ Disponiblc en: bt~ps: I /JvWJV.tVIJJIIJtidadalldilla.org/ /)Ot.OJitiale.rl •ile.rl Gm-elft.rl CACE28 1 /.ptlf Disponible en: bttp.r: l!zvJIIIJI.t"O!llllllidadmtdilla.OJg/DorOJirialctl'ile.r/ Careta d CACTJ2221.prf[ 5 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 7 of 157 Proceso 03-AN-202'1 Resoluci6n 1908: Resoluci6n 1908 del 22 de febrero de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2928 del mismo dia20 por la cual la SGCA declar6 infundado el recurso de , reconsideracion presentado pot el Grupo Kimberly contra la Resolucion 1883, Resoluci6n 1939: Resolucion 1939 del 31 de julio de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3066 dell de agosto del mismo aiio21 por la cualla SGCA desestimola solic.itud de compromiso , voluotario presentada por el Grupo Familia y, en consecuenc1a, continuo el tramite del procedimiento de investigacion. Resoluci6n 2006: Resolucion 2006 del 28 de mayo de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3292 del mismo dia22 , mediante la cual la SGCA decidio, entre otros, declarar fundada Ia denuncia presentada por la SCE en contra de las empresas investigadas por la conducta anticompetitiva tipificada en el liteml a) del articulo 7 de la Decision 608. En esta resolucion, la SGCA decidio sancionar al Grupo Kimberly, con la suma de 18'344.916,00 USD (Dieciocho tnillones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciseis dolares de Estados Unidos de America) a ser pagada de rnanera solidaria; y, al Grupo Pamilia, con la suma de 16'857.278,00 USD (Dieciseis millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dolares de Estados Unidos de America) a ser pagada de manera solidaria. Se clispuso que la sancion sea cancelada ala SCE y ejecutada aplicando la legislacion ecuatoriana, siendo que estos recursos no formadan parte del Tesoro Nacional de Ecuador y su gasto debfa ser autorizado por resolucion de la SGCA. Resoluci6n 2017: Resolucion 2017 del6 de agosto de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3354 del mismo dia23 a , traves de la cualla SGCA suspendio los efectos de la Resolucion 2006 en tanto se cmita resolucion definitiva sobre los recursos de reconsideracion presentados en su contra y dispuso a Kimberly 20 Disponible en: bttp.r:llwww.fOIIJIIIIidadalldilla,OJg/DorOJitialeJFi!er/Gate/q.r/G/ ICE2!J28.,Ptjf 21 Disporuble en: ht{N.·I!JvJJJJJJ,col/lllllid({d(/l}dina.ozyjD{)(Ojkirde.rlWe.dCacelmiC/lCD3066.,f>1[ DispoojbJe en: bt(PJ: !!JJJJJJJJJ.l'OIIIIIIlidarlalldilla.mgl DmQ_tiriale.rl'i/eJ/ Gr1relad C.,.<JC E32!J2. pr!f Disponible en: IJIW: //JJIJVII'. mJJmllidrldcwdillq. orgl Dot{)jlrialeJFile.l'/ Garelo.rl Gtn'Cia%203354.pd{ 6 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 8 of 157 ProcesoOJ-~-2021 Colombia y Familia Ecuador gue dispongan una cauci6n a favor de Ia SGCA pot el monto de las cmpresas sancionadas -dadas las pmebas aportadas por Kimberly Ecuador sobre la existencia de un programa de clemencia en el marco del proceso SCPM-111\ PMAPR-EXP-009-2014 ante Ia SCE, no obstante lo cual dichas pmebas no afectaron el proceso de invcstigaci6n supranacional- ; (ii) declarar in fund ados los recursos de reconsideraci6n de la SIC y del :Nlincetur; (iii) confirmar la Resoluci6n 2006 con relaci6n ala denuncia presentada por Ia SCE; y (iv) modificar el valor de la multa al Grupo Kimberly a 17'060.772,00 USD (Diecisiete millones sescnta mil setecientos setenta y dos d6lares de Estados Unidos de America), a ser pagada de manera soliclaria; y, (v) decidir gue las multas sen\n canceladas ala SGCA y su gas to sera autorizado por la Comisi6n de la Comunidad 1\.ndina. Resoluci6n 2248: Resoluci6n 2248 del19 de enero de 2022, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 4408 del mismo dia25 , por la cualla SGCA clecidi6 proceder con la ejecuci6n de las garantias otorgadas por el Grupe Familia y el Gmpo I<.imberly. Resoluciones impugnadas: las Resoluciones 2006 y 2236. SIC: Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. SCE: Superintcndencia de Competencia Econ6m.ica de Ecuador, antes denominada Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM). SGCA: Secretada General de la Comunidad 1\nclina, a la cual tambien se Ia referira como la demandada. TJCA: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al cual tam bien se le rcferira como Tribunal o corte andina. 24 Dis pon ib Ie en: htlj>J: /lwww. t"OIII!fllidadml(lilla. orgl Dntqliciule.r File.d C{lretml Ge~ceta%204369 . pdf Dispon ible en: hl!j>J: 1/wwu'. anmmirlrrdaudintr. ot:gl DmQjitialeJFi!eJ/ Gacel{l.d Gawlt~%20H08.prf( 7 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 9 of 157 Proceso 03-AN-2021 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil: Tribunal Distcital de lo Contencioso Administrative con Sede en el Canton Guayaquil, Provincia del Guayas, de Ecuador, que declaro, mediante Sentencia del 20 de septiembre de 2018, la ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion. Asimismo, esta autoridad judicial decidio, en Sentencia del 27 de mayo de 2019, que la solicitud (denuncia) de Ia SCE dirigida ala SGCA era un acto procesal en la esfera del derecho supranacional andino. 2. ANTECEDENTES 2.1. Proceso seguido ante el TJCA (principales hechos) 2.1.1. E1 21 de junio de 2023, se realizo la audiencia publica con la asistencia del Grupo Familia, el Grupo Kimberly, la SGCA y Pertl. 2.1.2. Entre el 27 y el 30 de junio de 2023, Peru, el Grupo Familia, el Grupo Kimbedy y la SGCA presentaron sus alegatos de conclusion. El 7 de julio de 2023, el Grupo Familia y el Grupo Kimberly dieron respuesta a los alegatos de conclusion de la SGCA, respectivamente. El 10 de julio de 2023, la SGCA clio respuesta a los alegatos de conclusion de las empresas demandantes y sus coadyuvantes. 2.1.3. El 22 de junio de 2023, el Grupo Kimberly solicit6 al TJCA decretar una prueba de oficio consistente en requerit ala SCE para que certifique: (i) si al momenta de la aplicaci6n de Kimberly Ecuador al programa de clemencia se dio apertura al expediente SCP1vf-11APPMAPR-EXP 2014-009; (ii) si, posteriorrnente ala reglamentaci6n de la SCE frente al tratamiento de informacion confidencial y restringida, se abri6 un nuevo expediente de "investigaci6n"; y, (iii) que se aclare las inconsistencias de ciertos oficios. 2.1.4. El 18 de octubte de 2023, el Grupo Kimberly solicit6 incorporar al expediente como prueba el oficio 1viPCEIP-D1vf-2023-022-0 del entonces 1v1inistro de Producci6n, Comercio Exterior, Invcrsiones y Pesca de fecha 9 de agosto de 2023, dirigido ala SGCA. ~ 2.1.5. El 15 de diciembre de 2023, el Grupo Kimberly present6 un video explicative del caso del cartel de los papeles suaves. 8 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 10 of 157 Proceso 03-AN-2021 2.1.6. El15 de enero de 2024, Peru soEcito que se tenga acreditado como su representante y apoderado judicial al senor ] ohn Ramiro Cusipuma Frisancho y se deje sin efecto la designacion de la senora Sat:a Rosana Rosadio Colan. 2.1.7. El 25 de enet:o de 2024, la SGCA solicito, entre otros, revocar los poderes de representacion otot:gados al senor Ricardo Edmundo Schembri Cat:rasquilla para actuar en su nombre. Por otro lado, el 14 de febrero de 2024 consigno el nombre de los abogados que actuara.n en el proceso en su representaci6n. 2.1.8. En detalle, todas las actuaciones procesalcs acaecidas en el presentc proceso judicial, descle Ja demancla, se encuentran consignadas en cl Anexo 1, que forma parte integrante de Ia presente Sentencia. 2.2. Principales argumentos de las partes procesales Los principales argumentos de las partes procesales se encuentran consignados en detalle en el Anexo 2, que forma parte integrante de la presentc sentencia. A continuacion, se presenta una version resumicla de ellos. 2.2.1. Principales argumentos del Grupo Familia (demandantes) (i) En 2014, Kimbedy Ecuador se acogio al progtama de clemencia ante la SCE, ofrecicndo informacion auto incriminatoria que tenia la calidad de confidencial. Sin embargo, mediante resolucion del 14 de octubre de 2016, la SCE, sin obtener el consentimiento de Kimberly Ecuador, desclasific6 cl.icha informacion, vulnerando sus derechos. Por Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil declaro Ia ilegalidad y nuJiclad de la clesclasificaci6n de informacion. (ii) El proceclimiento de investigacion es nulo debido a que sc utilizaron pruebas ilegales provenientes de la clesclasificacion de informacion originada en el program a de clemencia para sancionar a las empresas investigadas. Este es el fundamento principal por el cual serian nulas las resoluciones impugnadas. (iii) La SGCA desconoci6 sus aetas propios al ignorar en la Resolucion 2236la declaratoria de ilegaliclad y nulidad de la desclasificacion de informacion realizada por el Tribunal de lo Contencioso i\dministrativo de Guayaquil, a pesar de haber consideraclo previamente en la Rcsolucion 2017 que el pronunciamiento de la 9 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 11 of 157 Proceso 03-AN-2021 autoridad juriscliccional ecuatoriana podia inflD;ir en los recursos de reconsideracion interpuestos por las cmpresas sancionadas contra la Resolucion 2006. (iv) El inici para imputar los cargos contra las empresas sancionadas, se utilizo pruebas ilegales provenientes de la desclasificac.ion de infmmacion originada en el programa de clcmencia. (v) No existio acuerdo transfronterizo alguno. La hipotesis de que los gerentes colombianos de los Grupos Kimberly y Familia clieron instrucciones a los gerentes ecuatorianos de los Grupos Kimberly y Familia para coludirse en el mercado ecuatoriano de papeles suaves no encaja en alguno de los supuestos transfronterizos previstos en el articulo 5 de la Decision 608. (vi) Las resoluciones impugnadas son nulas ya que la SGCA no se pronuncio sobre las recomendaciones de la SIC y el Indecopi de apartarse del Informe de Instruccion, lo que vulnero el articulo 22 de la Decision 608. (vii) El procedimiento de investigacion no fue imparcial deb.ido a que la SCE actuo como denunciante, asistente de la SGCA en la .investigacion y miembro del Com.ite. (viii) El Informe de Instruccion constituyo un prejuzgamiento. La SGCA violo el dcbido proceso al inadmicir los recursos de reconsideracion interpuestos por las empresas sancionadas contra dicho in forme. (ix) La SGCA vulnero el principia non bis i11 iden_J al sancionar una conducta previamentc investigada por la SCE y previamente sancionada por la SIC. (x) La SGCA vulnero el derecho de defensa del Grupo Pamilia al tramitar en paralelo el ofrecim.iento de comprorrusos y el procedimiento de investigacion. (xi) No existen pruebas de que la conducta sancionada se haya prolongado basta octubre de 2013, razon por Ja cualla infraccion estaba prescrita de acuerdo con el articulo 43 de la Decision 608. (xii) El proceso de investigaci6n no garantiza la imparcialidad. La SGCA con centra facultades de acusaci6n, investigacion y sanci6n. (xiii) La SG CA incurri6 en desviaci6n de poder pues no cuenta con la competencia para exigir el cobro coactive de sanciones. Al disponer que las empresas sancionadas otorguen una cauci6n, se arrog6 funciones guberna1nentales no previstas en el derecho andino. (xiv) La SGCA vulner6 el derecho al debiclo proceso al no permitir acceso a pruebas confidenciales, emitir el Informe de Instrucci6n 10 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 12 of 157 Proceso 03-AN-2021 fuera de los plazos previstos, no remitir los alegatos de las empresas sancionaclas al Comite y omitir pronunciarse sobre argumentos relevantes de las empresas investigadas. 2.2.2. Principales argumentos de la SGCA (demandada) (i) El proccdimiento de investigaci6n no es nulo ya que Ia SGCA ha demostrado la existencia del cartel transfronterizo con pruebas obtenidas de fuentes distintas al programa de clemencia y cuya legalidacl no ha sido cuestionada. (ii) La SGCA decidi6 iniciar el proccdimiento de investigaci6n debido a que la denuncia contenia indlcios razonables de la existencia de un d.rtel transfronterizo. (iii) El proceclimiento investigative concluy6 que las concluctas anticompetitivas de las empresas filiales de los Grupos Kimberly y Familia en Ecuador fueron orguestadas por las matrices de los respectivos grupos en Colombia. Esto acrcdita la existencia de un d.rtel transfronterizo y activa Ia competencia territorial de Ia SGCA. (iv) No existi6 consenso entre l pronunciarse. El silencio del Comite presupone que estc consinti6 el contenido del Informe de Instrucci6n. (v) El Comitc solamente dirige recomendaciones no vinculantes ala SGCA. La pa.rticipaci6n de la SCE en el Comite no vulnera la imparcialidad del procedimiento de investigaci6n. (vi) El In forme de Instrucci6n solamente mu.estra los resultados de la investigaci6n y contiene recomenclaciones no vinculantes que no generan efectos juridicos impugnables. Por ello, el Informe de Instrucci6n no constituye prejuzgamiento ni es impugnable. (vii) Las resoluciones impugnadas no vulneran el principia non bi.r in idem toda vez que las conductas sancionadas o investigadas por autoridades de compctencia nacionales son sepa.rables del d.rtel transnacional sancionado en las resoluciones impugnadas. (viii) La SGCA no est{t obligada a suspender el procedirniento de investigacion m.ientras tramita los compromises voluntaries realizados por los operadores investigados. (ix) La SGCA si logr6 probar que la conducta anticompetitiva que sancion6 en las resoluciones impugnadas se prolong6 al menos hasta diciemb.re de 2013 y tuvo efectos basta el afio 2016. En consecuencia, no opera la prescripcion de la infraccion. 11 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 13 of 157 Proceso 03-AN-2021 (x) El articulo 34 de la Decision 608 faculta a la SGCA a indicar la forma, oportunidad y lugar de pago de las multas por conductas anticompecitivas transfronterizas. (xi) La SGCA no vulnero el derecho al debido proceso de las emp1:esas sancionadas. Estas siempre tuvieron acceso a resumenes no confidenciales de las p1uebas. La SGCA puso a disposici6n de los miembros del Co mite los argumentos de las empresas investigadas en contra del In forme de J nstrucci6n, mociv6 las resoluciones impugnadas al reproducir Ia esencia del razonamiento y siempre .respet6 el derecho de las partes de presentar escritos, alegar posiciones, recurrir actos y defenderse. 2.2.3. Principales argumen.tos del Grupo Kimberly (e mpresas coadyuvantes de las demandantes) Q) El procedimiento de invescigaci6n es nulo al considerar pruebas ilegales obtenidas de la desclasificaci6n de informacion del programa de clemencia. La SGCA desconoci6 actos propios al ignorar en la Resoluci6n 2236 la declaratoria de ilegalidad y nulidad de la desclasificaci6n de in formaci on efectuada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil. Las resoluciones impugnadas afectaran el correcto desempeno de los programas de clemencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia de los Paises 1vliembros. (ii) De acuerdo con la doctrina del fi.uto del arbol envenenado, todas las pruebas vinculadas a la desclasificaci6n de informacion no debieron haberse considerado. Sin estas pruebas, el procedimiento de investigaci6n no debi6 iniciarse por carecer de indicios que acrediten una posible conducta anticompetitiva. (iii) Durante el procedimiento de investigaci6n, las empresas sancionadas probaron que no existi6 una conducta anticompctitiva con efectos transfmnterizos. Los acuerdos horizontales de fijaci6n de precios fueron alcanzados aisladamente en Colombia y Ecuador y solo tuvieron efectos locales, lo que desacredita Ja no fueron consicleradas pot la SGCA. (v) El procedim.iento de investigaci6n no fue imparcial debiclo a que la SCE actu6 como denunciante, autoridad para practica de pruebas, miembro del Comite y beneficiario de la multa. 12 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 14 of 157 Proccso 03-AN-2021 (vi) El Informe de Instruccion prejuzgo la conducta. Al exped.ir este infotme y al inadmitir recursos de reconsideracion intetpuestos contra este, la SGCA incurrio en desviacion de poder. (vii) La SGCA vulnero el principia bis in idem al sancionar 11011 conductas cuya investigacion fue previamente inadmitida por la SGCA en la Resolucion 1855. (viii) La .infraccion sancionada por la SGCA se enconttaba prescrita. En el proceduniento de investigacion, se probo que la conducta anticompetitiva ceso en el ano 2011. (ix) La SGCA concentro facultades de acusacion, investigacion y decision en el proceclimiento de investigacion, actuando de forma parcializada. (x) La sancion impuesta en las resoluciones .impugnadas excedio cl tope de 10 % previsto en la Decision 608. Este monto debio ser calculado sobre la renta obtenida de los productos objeto del cartel sancionado en el me.1:cado relevante en cuestion, mas no sabre el total de ingresos del operador ecooomico sancionado. (xi) La SGCA vulnero el debido proceso al no permitir acceso a pt:nebas confidenciales, no pronunciarse sabre argumentos importantes de las empresas sancionadas, no tomar en cuenta el programa de clemencia y no motivar adecuadamente las resoluciones impugnadas. 2.2.4. Principales argumentos de Peru (c oadyuvante de las demanda ntes) (i) Las resoluciones .impugnadas desincentivanl.n el acogimiento a programas de clemencia en la subregion andina. (ii) La SGCA desconociola sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil gue decidio declarar la iJegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion. 3. CUESTIONES EN DEBATE Considerando los argumentos de las empresas demandantes en el escrito de demanda, de la SGCA en contestacion a la demanda - y en las complementaciones de dichos escritos- , asi como de las coadyuvantes en sus solicitudes de coadyuvancia, lo alegado por las partes y coadyuvantes en sus .in formes orales en la audiencia publica, en _ ~\..DE Ju sus alegatos 6nales yen escritos adicionales, los puntas controvertidos ~ J'~ 0 ue constituyen el objeto de la prcsente sentencia son los sigu.ientes: ..... 1- )7 C ETARIA ) ~ ~~JJ 0 13 <::>'' -? 'IDAO ~~ . GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 15 of 157 Proceso 03-AN-2021 (j) De la sustitucion de poderes a favor de los abogados de Peru y la SGCA. (ii) De las pruebas aportadas fuera de plazo. (iii) De la naturaleza y alcances de la accion de nulidad. (iv) La defensa de la libre competencia en la Comunidad Anclina. (v) De la probanza de las pricticas colusoJias horizontales. (vi) Sobre las practicas colusorias horizontales de caracter transfronterizo. (vii) La teorfa del fruto del arbol envenenado y sus excepciones. (viii) De la desclasificacion de «informacion» realizada por la SCE mediante Resolucion SCP:NI-JG-DES-001-2016. (ix) Sobre el inicio del proceclimiento administrativo sancionador que derivo en las Resoluciones 2006 y 2236. (x) De la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (xi) Anilisis particular de la Resolucion 2236 sobre el extrema refet'ido a la utilizacion de pruebas provenientes de la desclasificacion de informacion. (xii) Sobre la nulidad alegada en cuanto a que la SGCA no se habda pronunciado sobre las recomendaciones y observaciones remitidas por los rniembros del Comite. (xili) Sobre Ia nulidad alegada en cuanto ala participacion de la SCE como denunciante, autoridad que apoyo en Ia investigacion a la SGCA e integrante del Comite. (xiv) Sobre el hecho de que 11. SGCA. concentro las competencias de autoridad instructora (imputacion de cargos e instruccion) y decisora (sancion) en el procedimiento de investigacion. De la naturaleza juriclica del In forme de Instruccion, el supuesto 14 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 16 of 157 Proceso 03-AN-2021 prejuzgarniento contenido en este y la inadrnisi6n de los recursos de reconsideraci6n presentados contra dicho informe. (xvi) De la supuesta vulneraci6n al principia non bis in idem. (xvii) De la tramitaci6n de comprotnisos en paralclo con la investig·aci6n y sabre los plazos previstos. (xvili) Sobre Ja presunta prescripci6n de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (xix) Sobre el calculo de la multa impuesta en las Resolucioncs 2006 y 2236. (xx) Sobre Ja cobranza y destine de las multas. (xxi) Sobre las demas vulneraciones alegadas por el Grupo Familia. (xxii) Sobre las alegaciones del Ivlincetur. (xxiii) Conclusion. (xxiv) Sabre la condena en costas. 4. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 4.1. De la sustituci6n de poderes a favor de los abogados de Peru y la SGCA 4.1.1. Iv1ediante oficio 001-2024-MINCETUR/VNICE/DGGJCI del 15 de enero de 2024, Peru solicit6 que se tenga acreditado como su representante y apoderado judicial dentro de este proceso, en el que clicho Pais Ivliembro act:l1a como coadyuvante, al senor John Ramiro Cusipuma Frisancho, identificado con el Documento Nacional de Identidad 41148545 y el registro del Colegio de Abogados de Lima 43634, y se cleje sin efecto la designaci6n de la senora Sara Rosana Rosaclio Colan, a quien se le habia reconocido personeria para actuar en cste proceso mediante Auto del 27 de abril de 2022, para lo cual adjunt6 los clocumentos habilitantes del primero y la resoluci6n ministerial que acepta la renuncia de 1a segunda. 'IS GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 17 of 157 Ptoceso 03-AN-2021 4.1.2. De conformidad conlo dispuesto en los articulos ·40 y 41 del Estatuto del Tribunal, corresponde que el TJCA reconozca la sustituci6n del poder comunicada por Peru. 4.1.3. Pot otro lado, mediante oficio SG/E/SJ/083/2024 del 25 de enero de 2024, la SGCA solicit6 que se revoquen los poderes otorgados para actuar en representaci6n de dicho 6rgano de integrac.i6n al sefior Ricardo Edmundo Schembri Carrasquilla, a quien se le habia reconocido personeria para actuar en este pwceso mediante Auto del 27 de abril de 2022. 4.1.4. En el mismo escrito, la SGCA otorg6 poder para actuar en su representaci6n a la abogada Sara Rosana Rosadio Colan, identificada con el registro del Colcgio de A bogados de Lima 21941 y designada como jefa del Servic.io Juridico de la SGCA mediante Disposici6n Administrativa 2143 del 11 de enero de 2024, precisando que en los casos en los que haya participado anteriormente ante el Tribunal se formulara la correspondiente abstenci6n. 4.1.5. Iviecliante oficio SG/ E/SJ /206/2024 del 14 de febrero de 2024, la SGCA present6 la abstenci6n de la abogada Sara Rosana Rosadio Colan para participar en el presente proceso y senal6 que los abogados del Servicio Juridico que intervendrin como sus apoderados en esta causa seran las senoras Iviaria Cecilia Perez Aponte, identificada con el registro del Colegio de Abogados de Lima 37685; Olga Sofia Ponce Quiiionez, identificada con la matricula del Colegio de Abogados del Guayas 7960; y el senor Jose Ismael Villaroel Alarcon, identi ficado con la matricula del Registro Publico de la Abogada 3451874JIVA. 4.1.6. Pot Auto del 27 de abril de 2022, este Tribunal ya habia reconocido personeria a las abogadas Maria Cecilia Perez Aponte y Olga Sofia Ponce Quinonez para actuar a nombre de la SGCA, por lo que no corresponde pronunciarse nuevamente al respecto. 4.1.7. En consecuencia, y de conforrnidad con los articulos '1·0 y 41 del Estatuto del Tribunal, corresponde que el TJCA reconozca la sustituci6n del poder comunicada por la SGCA con relaci6n al abogado Jose Ismael Villaroel Alarcon. 16 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 18 of 157 Proceso 03-AN-2021 4.2. De las pruebas aportadas fuera de plazo 4.2.1. Coo posterioridad a la audiencia publica y la presentaci6o de los alegatos de cooclusiones, y antes de dictar seotencia, solo cl Tribunal, de oficio, puede ordenar la practica de pruebas que estime pertinentes para el esclarecimiento de la verdad, en aplicaci6n de lo establecido en el articulo 77 del Estatuto del TJ CA. 4.2.2. En el presente caso, con postetioridad a la audiencia ptlblica y la presentaci6n de los alegatos de conclusiones, el Grupo Kimberly ha solicitado incotporar una ptueba al expediente (escrito del 18 de octubre de 2023) y ba entregado un video explicative (escrito del 15 de diciembre de 2023). 4.2.3. No corresponde valorar los medias probatorios a que se refiere el parrafo anterior clebido a que han sido aportaclos fuera de plazo. Dichas ptuebas, ademas, devienen en ionecesarias a la luz del abundante material probatorio que obra en el expediente, que ha sido aportado por todas las partes proccsales. 4.3. De la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad 4.3.1. En el Anexo 3, que forma parte integrante de la preseote seotencia, consta el marco te6rico jurisptudencial que explica la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad. 4.3.2. Si el acto impugnado es de efectos particulates, la acci6n de nulidad reviste la forma de un proceso contencioso administrativo, y el pronunciamiento del Tribunal, silas circunstaocias lo justifican, puecle ser de plena jurisdicci6n. 4.3.3. La posibilidad de emitir un pronunciamiento de plena jurisdicci6n y la aplicaci6n del principia de justicia material implican que el Tribunal ~ debe encontrar la verdad real mas alla de lo alegado por las partes procesales. 4.3.4. En aplicaci6n del prioc1p10 ittra uovit uoia («el juez conoce el Derecho»), queda claro que el amllisis que haga el Tribunal sobre los ~ elementos de validez de los actos administrativos (comunitarios) impugoaclos trasciencle lo alegado por las partes demandante y clcmandada, maxime si tenemos presente que es misi6n subyacente del Tribunal, en ejercicio de la compctencia para conocer y resolver una 17 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 19 of 157 Proceso 03-AN-2021 acci6n de nulidad, la proteccton de fines ptlblicos de caracter comunitario (interes publico, orden publico), lo que se traduce en la mas amplia salvaguarda de los pt:incipios y normas que conforman el ordenamiento juridico comunitario andino. 4.3.5. Asi, por ejemplo, asumamos que la SGCA demandara la nulidad de un acto del Parlamento Andino porque considera que no esta debidamente motivado. Si el 'lJCA advirtiera que el 6rgano competente para ernitir dicho acto era la Comisi6n de la Comunidad Andina, y noel Parlamcnto Andino, anularia dicho acto por habet sido emitido pot autoridad incompctente, pcse a que el demandante, la SGCA, aleg6 la nulidad por falta de motivaci6n. 4.4. La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina 4.4.1. En su jurisprudencia arm6nica26 eliJCA ha explicado que el Acuerdo , de Cartagena27 promueve ellibre intercambio de bienes y setvicios entre los Pafses 1V1iernbros de la Comunidad Andina a traves del programa de liberaci6n de bienes regulado en sus articulos 72 a 78 y el marco general de principios y normas para lograr la liberaci6n del comercio intra-subregional de set-vicios regulado en sus articulos 79 y 80. 4.4.2. El libre intercambio de bienes y setVlctos permite que el proceso competitive genere efic.iencias econ6micas en los mercados, lo que beneficia a los consumidores, a las empresas y a los propios Estados. A los consumidores porque obtienen productos a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad y en f01ma mas accesible. A las empresas porque la presion competitiva las incentiva a mejorar sus niveles de competitividad, preparandolas para aprovechar los mercados amptiados originados pot ellibt:e comercio. Y a los Estados porgue la mejora en competitividad de las empresas, asi como la mayor 26 Ver Interprctaciones Prcjudjciales 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020 y 02-IP-2019 del 11 de diciembre de 2020, publicadas en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena 3961 del 8 de mayo de 2020 y 4126 del14 de diciembre de 2020, respectivamente. Disponibles en: htq>J":Ibvnml.ffi/lllfNidarlnlldhw.OJgiDorQfirialuFi/e.riGm-elttsiC({(-e/a%20396/.prff bl!p.r: I bvJVJV. (()!JIIIIIidada~~di1 /(1. mgl DorQfitialesFi/ed GnretcJ.r I Caref(/%?0-J 126 .,/Jrff 27 Acuerdo de Cartagena (Acuerdo de Integraci6n Subregional Andino), codificado por In Decision 563 de Ia Comisj6n de Ia Comunidad Andjna, publicado en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 940 del 1 de julio de 2003. Disponible en: hllp.r:I/JvJIIJV.fV/llllllidadaJI({illa.oJg/Dot'Q!kiale.rl-'ilcJ!Cctt'elaJIGace9.JO.pdj 18 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 20 of 157 Proceso 03-AN-2021 inversion y comercio originado recursos ptlblicos, permiten una mejor provision de infraestructura y servicios publicos. 4.4.3. Los beneficios que el libce comercio genera para las empcesas y los consumidores en el marco de los procesos de integracion economica pueden verse afectados a traves de las conductas anticompetitivas transfronterizas (e l abuso de la posicion de dominio y las practicas colusorias horizontales y verticales), pues a travcs de estas, o se crean barreras que dificultan ]a entrada o permanencia de las empresas a los mercados, o se dlstocsionan los precios y otras condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores. 4.4.4. Dado los beneficios de la libre competencia para los procesos de integracion economica, el articulo 93 (dentro del Capitulo X, denominado «Competencia Comeccia1») del Acuerdo de Cattagena menciona que la Comision de la Comunidad Andina adoptari antes del 31 de dlciembre de 1971, a propuesta de la Junta del Acuerdo de Cartagena 01oy la SGCA), las normas indispensables para prevenir o corregir las practicas que puedan clistorsionar la competencia dentro de la subregion, tales como las manipulaciones indebiclas de precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente. 4.4.5. Es asi como, en diciembre de 1971, se expidio la Decision 45 - <<Normas para prevenir o corregir las practicas que puedan distorsionar la competencia dentro de la subregion>>. Dicha norma fue sustiruida por la Decision 230 de dlciembre de 1987 que mantuvo el mismo nombre de «Normas para prevenir o corregir las practicas que puedan clistorsionar la competencia dentro de la subregion». 4.4.6. La Decision 230 fue sustitulda por la Decision 285 - <<Normas para prevenir o corcegir las distorsiones en la competencia generadas pot pricticas restrictivas de .la libre competencia>>, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 80 del4 de abril de 1991. .,y 4.4.7. La Decision 285 fue sustituida por la norma vigente, la Decision 608 <<Normas para la proteccion y promocion de la libre competencia en la Comunidad Andina>> de la Comision de la Comunidad Andina, de fecha 29 de matzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1180 del4 de abril de 2005. El articulo 2 de la Decision 19 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 21 of 157 Proceso 03-AN-2021 608 seiiala que ella tiene como objetivo 1-l protecci6n y promoci6n de la libre cornpetencia en el ambito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia econ6rnica en los mercados y el bienes tar de los consurnidores. 4.5. De la probanza de las pra.cticas colusorias horizontales 4.5.1. Los acuerdos de precios entre competidores - lo mismo que otras practicas coluso1-ias horizontales, como el reparto de mercados, proveedores o clientes; la Umitaci6n de la producci6n o de las ventas (cuotas de venta); y el reparto de licitaciones o concursos publicos son las conductas anticompetitivas mas perniciosas y las que son reprimidas con mayor severidad por parte de las autoridades de dcfensa de la libre competencia, por lo que las empresas sue] en ocultar este tipo de practicas para no ser sancionadas. Existe un consenso bastante amplio a nivel mundial, tanto en el ambito jutisprudencial como de la literatura juridica y econ6mica especializada, de que ta1es acuerdos pueden probatse tanto con pruebas ditectas como indirectas. La probanza a travis de pruebas directas 4.5.2. Una practica colusoria horizontal se corrobota con pruebas directas cuando estas apuntan a acreditar la existencia de la conducta anticompetitiva en si misma. Asi, por ejemplo, tracindose de un acuerdo de precios, serian p1uebas directas: a) La declaraci6n del gerente de una de las empresas investigadas, en la que reconoce que las demas empresas investigadas adoptaron un acuerdo de precios; b) Un correo electr6nico enviado por el gerente de una empresa investigada al gerente de otra empresa investigada, en el que: i) Le propone llegar a un acucrdo de precios, ii) Le refiere circunstancialmente sobre el acuerdo de precios, iii) Le reclama el incumplimiento del acuerdo de precios, o, iv) Le menciona la necesidad de efectuar un ajuste al precio acordado. c) Una diapositiva en powerpoint encontrada en la computadora de un gerente de las empresas investigadas, que fue proyectada en una 20 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 22 of 157 P.roceso 03-AN-2021 sesion de directorio, en el que se menciona que los precios han sido coordinados con el o los compctidores; u, d) Otros similares. 4.5.3. Sabre los ejemplos mencionados en el partafo 4.5.2. precedente, resulta pertinente tencr en consideracion lo siguiente: a) No es necesario que el medio probatot:io contenga de manera expresa la frase «acuerdo de precios». Hay oWts palabras, Erases y oraciones que pueden tener identico o similar significado: «coordinacion de precios», <<lllorutoreo de precios», <<revision de precios», «.invitacion a subir precios», «mejoramiento de precios», «conversacion sobre precios», «conversacion sobre condiciones de comercializacion», etc. b) Depende de la autoridacl de competencia si una prueba directa es suficiente, o si necesita dos o mas. Dependiendo de las circunstancias, una sola p1ueba directa podria ser decisiva para probar un cartel; en otros casos, podria bastar una prueba directa en combinacion con pruebas indirectas. No hay pruebas tasadas. La apreciacion de la pmeba se basa en el parametro (o teoria) de la sana critica. La autotidad, o el juzgador, ana.lizara, caso por caso, si la prueba objeto de valoracion es lo suficientemente persuasiva o convincente para probar la conducta anticompetitiva. En consecuencia, el numero de pruebas directas depende de la valoracion de la autoridad. Nada impide que una sola prueba directa pruebe la existencia de un cartel. 4.5.4. La probanza de un acuerdo de precios a traves de una o mas pruebas directas constituye para la autoridad de defensa de Ia libre competencia G uo esceoario probatorio mas sencillo y menos costoso que uno basado en pruebas indirectas, lo que se explica a continuacion. La p1·obanza a traves de pruebas indirectas 4.5.5. Una practica colusoria horizontal se corrobora con pruebas indirectas en el sentido de que estas acreditan (directamente) determinados t hechos, lo que constituye una primera valoraci segunda valoracion, el analisis conjunto de estos hechos (ya probados) Ueva ala conclusion irrefutable de que las empresas investigadas han cometido una practica colusoria horizontal. Si bien las ptuebas 21 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 23 of 157 Proceso 03-AN-2021 acreclitan de manera clirecta (inmecliata) los hechos, acreclitan de manera indirccta (mecliata) la colusi6n. 4.5.6. La tnetodologia de analisis es basicamente la siguiente: a) Se analiza si el mercado objeto de investigaci6n es uno en el que es factible que haya una colusi6n. b) Las ptuebas acreditan hechos. Se analiza si estes hechos (probados) son indicios (pl11s jat·tors) de una colusi6n. c) Se analizan los indicios (pitts jacto1'J). El amllisis conj unto de estes indicios permite conduit que ha habido, o que no ha habido, una colusi6n. d) Se realiza un anilisis «contrafactico» consistente en verificar si es que hay otra explicaci6n razonable al comportamiento de las empresas. e) Sino hay otra explicaci6n razonable, se puede conduit, sin lugar a duda (plena convicci6n), que si hubo colusi6n. 4.5.7. Es tan vilido probar un cartel con pruebas clirectas como hacerlo con indirectas (indicios y presunciooes). La probanza de una practica colusoria a traves de pruebas indirectas no le resta efectividad, legitimidacl o ccrteza al pronunciamiento de la autoridad. 4.5.8. Nadie espera que los carteles firmen minutas o escrituras publicas conteniendo la practica colusoria. El concepto «acuerdo» no significa contrato o convenio, sino una fo1ma a1nplia de entendimiento entre los agentes econ6micos. Sabre la base de indicios y presunciones, la autoridad de defensa de la libre competencia puede conduit que ha existido un acuerdo de precios pese a la inexistencia de una p11.1eba directa que diga «acuerdo de precios». El concepto «no hay otra explicaci6n razonable>> para probar un cartel es una herramienta poderosa de analisis en un mundo en que los infractores trataran de borrar todas las pmebas posibles que acrediten su colusi6n. De Ja pt·obanza del acuerdo y deJa probanza de Ja dt1J'aci6n del acuerdo 4.5.9. Es importante cliferenciar la probanza del acuerdo de la probanza de la duraci6n del acuerdo. Hay acuerdos que son instantaneos y hay acuerdos que se ejecutan en el tiempo. Un ejemplo de lo primero es el acuerdo de clos o tres postores sobre quien de cllos deberia ganar una determinada licitaci6n publica. Eo este ejemplo, el acuerdo es sobre a 22 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 24 of 157 Proceso 03-AN-2021 que postor la entidad publica le va a adjudicar ]a «buena pro». La adjudicacion de la «buena pro» es la culminacion de los efectos del acuerdo. Se coludieron para repartirse la licitaci6n publica, y el reparto se ejecut6 plenamente cuando se otorga la «buena pro». 4.5.10. Un acuerdo de precios, en cambio, busca durar en el tiempo. Si dos o tres empresas se ponen de acuerdo en subir el precio del azucar, no lo van a hacer para que el d.rtel dure un dia, sino meses o anos. La dutaci6n del precio acordado inicialmente va a depender de factores como el porcentaje del incremento, el nivel inflacionario, entre otros factores. Si el acuerdo es, por ejemplo, para que el precio de un kilogramo de azucar suba de 1 USD a 3 USD en una econornia con inflaci6n baja, este acuerdo podria durar varios anos sin necesidad de que se tenga que efectuar reajuste alguno. En cambio, si el acuerdo consiste en subir el precio del kilogramo de azucar de 1 USD a 2 USD en una economJa con inflacion galopante, lo mas probable es que el cartel necesite ajustar el precio cartelizado cada cierto tiempo. 4.5.11. Los medios probatorios que sitven para pro bar un acuerdo de precios no necesaciamente son los mismos que permiten probar la duraci6n del acuerdo de precios. Con pruebas directas, un par de correos electr6nicos o la confesi6n de dos gerentes pueden ser suficientes para pro bar un acuerdo de precios. Para probar la duraci6n del acuerdo de precios, por su parte, lo id6neo son medios probatorios que pennitan apreciar o inferir el tiempo de vigencia del acuerdo. Para tene.r certeza sobre la duraci6n de un acuerdo de precios, lo relevante es ver Ia evoluci6n del precio acordado. Si este se ha mantenido constante durante tres afios, indudablemente el cartel habra durado tres afios. 4.5.12. Ello lleva a diferenciar, tambien, el rol que juega el anilisis del paralelismo de precios. Para probar el acuerdo de precios, posiblemente la existencia de paralelismo de precios sea insuficiente, mas no asi para prob ar la duraci6n del acuerdo de precios. V eamos el siguiente ejemplo. Asumamos que, con pruebas directas o indirectas, la autoridad de competencia prueba que en enero de 2018las empresas "A", ((B" y "C' se pusieron de acuerdo en subir el precio del kilogramo de azucar de 1 USDa 3 USD en un mercado con inflaci6n muy baja (y hasta con periodos con deflaci6n). Adicionalmente, constata que, entre enero de 2018 y enero de 2022, el precio vendido por las tres 23 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 25 of 157 Ptoceso 03-AN-2021 empresas fue, en terminos generales28 , de 3 USD. Este paralelismo de precios acredita que el acuerdo duro cuatro aiios. 4.5.13. Veamos este otto ejemplo. La adopcion del acuerdo o la reunion entre los representantes de las empresas involucradas podria haberse dado en enero de 2010, pero el cartel haber durado tres 0 cinco aiios, es decir, hasta enero de 2013 o de 2015. Las agendas de las secretarias podrian probar la existencia de las reuniones, pero el paralelismo de precios durante tres o cinco afios probaria Ia duracion del acuerdo. Y es que debe diferenciarse el acuerdo como concierto de voluntades de 1a ejecucion del acuerdo, el cual expresa el tiempo de duracion del manten.im.iento del acuerdo. Podria darse el caso que en enero de 2010 las empresas competidoras ''A", "B", "C" y "D" acordaron incrementar el precio del producto que venden por el plaza de diez afios; sin embargo, el paralelismo de precios podria evidenciar que "C' dejo el cartel el2016 y "D" lo abandono el2018, de modo que solo "A" y "B" mantuvieron el acuerdo hasta el 2020. Por tanto, la fecha de la reunion o la fecha de adopcion del acuerdo no necesadamente coincide con la fecha de ejecucion del acuerdo. Las empresas que se coluden buscan que este tipo de acuerdos duren lo mas posible. No debe perderse de vista, ademas, que la ejecucion del acuerdo es tan o mas importante que el acuerdo mismo. Asi, podda ocurrir, que el acuerdo fue adoptado por "A", "B" y "C" en enero de 2010, con el objeto de que dure diez aiios, y resulta que "D" se adhiere al acuerdo al aiio siguiente, el 2011, y lo ejecuta hasta el final. El hecho de que "D" no haya participado en la adopcion del acuerdo en enero de 2010 nolo exime de responsabilidad, pues su responsabilidad se sustenta en que se adhirio con posterioridad al acuerdo y lo ejecuto por nueve aiios. 28 Decimos «en terminos generales» porgue siempre es posible, especiaLnente con precios de los comercialjzadotes finales (retai~, que haya establecimientos que sc aparten del precio acordado, incluso pot margenes minimos. A vcces es imposible que el cartel pueda controlar ferreamente y con efeccividad absoluta que toda Ia cadeoa de relailvenda el producto al precio acordado. Si el precio acordado es de 3 USD, no seria extrano que algunos estabJecimientos (v.g., bodegas) vendan cl ptecio del producto a 2,7, 2,8 o 2,9 USD, o por encima de 3 USD. Estas pequei'ias variaciones no eliminan la ex.istencia del cartel nj Ia certeza de su dutaci6n. 24 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 26 of 157 Proceso 03-AN-2021 4.6. Sobre las practicas colusorias hodzontales de caracter transfronterizo 4.6.1. De conforrnidad con lo establecido en el articulo 5 de la Decision 60829 yen la Interpretacion Prejudicia1484-IP-201830 una modalidad , de conducta anticompetitiva transfronteriza es aquella «que se realiza» en un Pais Nliembro y tiene efectos reales en otro Pais Nliembro31 . 4.6.2. El articulo 1 de la Decision 608 define «conducta» como «todo acto o acuerdo»; e indica que «acto» es todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de la norma y «acuerdo» es todo contrato, convenio, arreglo, combinacion, decision, recomendacion, coordinacion, concertacion u otros de efectos equivalentes realizados entre agentes economicos o entidades que los agrupan. 4.6.3. La SGCA ha sancionado a Kimberly Colombia, Familia Colombia, Kimberly Ecuador y Familia Ecuador debido a que, conforme a la investigacion adelantada, las dos primeras, como empresas matrices ubicadas en Colombia, dieron la directriz para que las dos segundas, empresas filiales ubicadas en Ecuador, adoptaran un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves (papel higienico, toallas de papel, servilletas y pafiuelos descchables). Decision 608.- 29 «Attfculo 5.-Son objcto de Ia presente Decision, aguellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o mas llafses Miembros }' cuyos efectos reales se produzcan en uno o mas Paises .tvfiembros, excepto cuando el origen y cl efecto se produzcan en un unico pais; y, b) El territorio de un pais no miembro de Ia Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o mas Paises 1\IIiembros. Las clemas situaciones no previstas en el presente articulo, se regin1n por las legislacioncs nacionales de los respectivos Paises 1\!Iiembros.» 30 De fecha 8 de mayo de 2020, publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuetdo de Cartagena 3961 del mismo dia. Disponiblc en: btt.pJ: 1/wwn,, COIIJJmidadandjll(l. orgl DotQjidaiCJ·Fi/esl Gcn'l!las I Gace/a%20 3 961 .,Mf Numeral (i) del literal a) del p<hrafo 2.4 de la secci6n E de Ia Interpretacion Prcjudiciai484-IP- 2018, p. 8. 25 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 27 of 157 Proceso 03-AN-2021 4.6.4. La sanci6n impuesta en las resoluciones impugnadas se fundamenta en el hecho de que los gerentes colombianos instJ:uyeron a los gerentes ecuatorianos a coludirse en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 4.6.5. En el articulo 5 de Ia Decision 608 se establece su ambito de aplicaci6n, en el cual se encuenttan las «conductas» ~os «aetas» y los «acuerdos») practicadas en el tetritorio de uno o mas Paises lvliembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o tnas Paises lvliembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un unico pais. En la Intetpretaci6n Prejudicial 484-IP-201832 al momenta de explicar el articulo 5 de la , Decision 608, se da como un ejemplo de conducta anticompetitiva ttansfronteriza aquella que se realiza en un Pais Miembro de Ia Comunidad Andina y tiene efectos reales en otto Pais lvliembro del proceso de integraci6n subregional andino. Seria el caso, por ejemplo, de que se realiza en Colombia y tiene efectos reales en Ecuador. ' . 4.6.6. Una practica colusoria ttansfronteriza consistente en un acuerdo de precios puede implicar que, los conceptos «se realiza en un Pais Miembro» y «Se practica en un Pais Miembro» signifiquen una amplia variedad de acciones, que pueden ir desde una recomendaci6n hasta una arden, desde los primeros pasos para la adopci6n del acuerdo hasta los 1iltimos pasos que dan forma a su culminaci6n. Asumamos, a modo de ejemplo, que el representante de una empresa llama por telefono o envia un correo electt6nico el 30 de enero a los ottos rcpresentantes invitandolos a reunirse ellS de febrero, pero la reunion se pospone para el 15 de matzo, y en esta oportunidad se dan solo conversaciones preliminares, pues se vuelven a juntar el 15 de abril, fecha en la cual se ponen de acuerdo sabre el incremento de precios. Si este fuera el caso, la practica colusoria «se realiza>> o «Se practica>> desde la llamada telef6nica o el correo electt6nico enviado el 30 de enero. La adopci6n de un acuerdo puede tamar etapas, puede tamar semanas o meses. Desde que un gerente en un pais recomienda, sugiere, aconseja, exhorta, instruye u ordena al gerente de otto pais, ya se esta materializando la acci6n de «realizan> o «practicam. El principia de primada de Ia realidad exige esta mirada de las casas, pues solo asf es posible tener una politica de competencia efectiva; de lo contrario, reinaria Ja impunidad, se caerian todas las investigaciones sabre la base de subterfugios legales. Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020, publicada en Ia Gaceta Oficial del Acucrdo de Cartagena 3961 del mismo dia, p. 8. 26 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 28 of 157 Proceso 03-AN-2021 4.6.7. Una conducta anticompettttva transfronteriza en la modalidad de acuerdo de precios puede consistir en que empresas de dos o mas Paises Nliembros de la Comunidad Anclina se ponen de acuerdo respecto del precio del producto que venden en esos paises o exportan hacia estos paises. Es el caso ficticio de las empresas colombianas, ecuatorianas y peruanas que producen consetvas enlatadas de at6n que aparece, a modo de ejemplo, en la Interpretacion Prejudicial 484-IP- 201833. Pero pueden darse otras modalidades, y una de elias puede ser aquella en que la recomendaci6n del acuerdo proviene de un Pais Miembro y la adopci6n y ejecuci6n del acuerclo se materialice en otro Pais Nliembro. 4.6.8. Es un error pensar que una conclucta anticompetitiva transfronteriza exige, necesariamente, que se afecte el mercaclo de dos o mas Paises Miembros. Noes asi. Ya es transfronteriza cualqtuera de las siguientes modalidades: a) La instigaci6n, recomendaci6n o planeamiento del acuerdo se da en un Pais Miembro, y la adopci6n y ejecuci6n del acuerdo y los efectos pern.iciosos de este se dan en otto Pa.fs Nliembro. b) El acuerdo se adopta en un Pais Nliembro, y la ejecuci6n del acuerdo y los efectos perniciosos de este se clan en otro Pais Miembro. c) El acuerdo se adopta y se implementa en un Pais Nliembro, y los efectos pern.iciosos del acuerdo se sienten en otro Pais Miembro. 4.6.9. Un cartel de exportaci6n es un buen ejemplo de lo que venimos hablando. Asuma.mos que las empresas «A", "B" y «C", que producen y comercializan platanos en Ecuador, se ponen de acuerdo tln.icamente respecto del precio de exportaci6n de esta fruta hacia Peii1. El acuerdo se adop ta e implementa. en Ecuador, pero los efectos pern.iciosos (e l mayor precio) se siente un.icarnente en Petu. Los afectados con este acuerdo no son los consum.idores ecuatorianos, sino los consumidores peruanas. En este ejemplo, carece de sentido analizar si los mercados de comercia.lizaci6n de platanos perua.no y ecuatoriano se parecen o no. La conducta anticompetitiva se realiza en Ecuador y tiene efectos reales en Peru. En este caso, la comparaci6n de los tributos, la inflaci6n y el costo de los insurnos entre los mercados peruano y ecuatoriano es irrelevante. Inteq)retaci6n Prejudkial484-IP-2018, pp. 17-19. 27 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 29 of 157 Proceso 03-AN-2021 4.6.10. Los diversos ejemplos mencionados ev.idencian que las conductas anticompetitivas transfronter.izas pueden adopta.r d.iversas formas. Desde las mas simples hasta las mas complejas, desde las mas imperceptibles basta las mas ostensibles, desde las mas sutiles basta las mas burdas. De hecho, en la Intetpretacion Prejud.icial484-TI?-2018 se menciona que es bastante sencillo alegar un efecto transfronterizo y que, por tanto, es necesar.io evitar espacios de impuni.dad. Es asi que e] 'I'ribunal, en d.icha interpretacion prejud.icial, establecio criterios jurid.icos sobre la aplicacion del principia bis £11 £dem en materia de de fens a de Ia libre competencia34 J/Oil y desarrollo una suerte de teoria de la doble barrera andina35 , de modo que las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia y la SGCA pueden procesar y sancionar s.iempre y cuando no se presente en estt'icto sentido una triple identidad (que sean los mismos agentes economicos, que sea el