Gaceta CAN 5549 de 2024

Año XLI - Número 5549 Lima, 19 de septiembre de 2024 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. PROCESO 01-AN-2021 Sentencia emitida en el marco del proceso 01-AN-2021 que decide sobre la acción de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly – Clark Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante las cuales se decidió sancionar a las empresas investigadas por la conducta anticompetitiva tipificada en el literal a) del artículo 7 de la Decisión 608 (acuerdos transfronterizos de fijación de precios en la subregión).................. ................................................................ 2 Para nosotros la Patria es América GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 2 of 109 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AND INA PROCESO 01-AN-2021 Acci6n de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General de la Comunidad Andina Magistrada sustanciadora: Sandra Catalina Charris Rebell6n El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, reunido en San Francisco de Quito, en sesion judicial celebrada pot medios telematicos1 el 17 de septiembre de 2024, adopta por unanimidad la presente sentencia en la accion de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. (en adelante, el Grupo Kimberly o las demandantes) contra las Resoluciones 2006 del 28 de mayo de 20182 y 2236 del19 de noviembre de 202P (en adelante, las resoluciones impugnadas) de la Secretaria General de la Comunidad Andina Oa Secretaria General). VISTOS: El esctito de demanda presentado por el Grupo I<.J.mberly el 25 de noviembre de 2021. La contestacion de la demanda presentada por la Secretaria General el 11 de marzo de 2022. Las solicitudes de coadyuvancia presentadas por la Republica del Peru (en adelante, el Peru) y pot las empresas Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. y Productos Familia S.A. (en lo sucesivo, el Grupo Familia o las De confonn.idad con lo establecido en el articulo 17 del Reglamento Interno del Tribunal de J usticia de la Comunidad An dina. Publicada en Ia publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (en adelante, GOAC) 3292 del rnismo dia. Disponible en: bttp.r: I IW)JilJJ.t"OIJIIIJlidadandiJla. otgiDot'CJfidale.rl:<lle.r I Ga,-eta.rl G./1C E3 29 2.pq{ Publicada en Ia GOAC 4369 deltnismo dia. Disponible en: bttp.r: I /u)})JIJJ.t"OIJIIl!lidadtilldi!ltl. orgiDocQii?ia/c.rl-<1/ul Gm·efaJI Gcu·eta%204 369. ,Pc// GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 3 of 109 Proceso 01-AN-2021 empresas coadyuvantes) el 18 de marzo de 2022 y el 21 de julio de 2023, respectivamente. El acta corresponcliente ala audiencia publica celebrada el 9 de abril de 2024. Los escritos de alegatos de conclusion presentados por las demandantes4 la , Secretaria General5 y los coadyuvantes de las demandantes6 7 • . El esc1-ito sobre los alegatos de conclusion de la Secretaria General presentado por el Grupo Kimberly el 28 de junio de 2024. CONSIDERANDO: Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Anclina . (el Tribunal) es competente para conocer y resolver la presente controversia en virtud de lo previsto en los articulos 17 y 19 de su Tratado de Creacion8 en concordancia , con las normas del Capitulo I del Titulo Tercero de su Estatuto9 mediante los , cuales se regula la accion de nulidad, entre otras, contra resoluciones de la Secretaria General. Que se han observado las f01malidacles inherentes a la acc.ion de nulidad sin que exista irreguladdad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiendose agotado el tramite conforme lo establece la normativa comun.itaria anclina, se procede a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 1. ANTECEDENTES 1.1. Proceso seguido ante el Tribunal 1.1.1. El 25 de noviembre de 2021, se recibio la demanda en accion de nulidad p1anteada por las empresas del Gmpo I<.imberly, contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General por la presunta violacion de las Decisioncs 608- <<Normas para la protecci6n y Del 17 de abril de 2024. Del 17 de abril de 2024. Del16 de abril de 2024, presentado por Peru. Del 17 de abril de 2024, preseotado por el Gmpo Familia. Codificado por Ia Decision 472 de Ia Comision de Ia Comunidad Andina, publicada en Ia GOAC 483 del17 de septiembte de 1999. Aprobado pot la Decision 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (en adelante, el CAMRE), publicada en Ia GOAC 680 del28 de junio de 2001. 2 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 4 of 109 Proceso 01-AN-2021 promocion de la libre competencia en la Comunidad Andina» de la Comision de la Comunidad Andina10 (en adelante, Decision 608)11 y 425- <<Reglamento de Procedirnientos Administrativos de la Secretaria General de la Comunidad Andjna» del CAIYIRE, en reunion ampliada, con los representantes titulares ante la Comision de la Comunidad Andina12 (en adelante, Decision 425)13 Ademas, • solicitru:on la suspension provisional de los aetas impugnados. 1.1.2. Mediante Auto del 8 de fcbrero de 2022, el Tribunal admitio a tramite la acci6n de nulidad, co.rrio traslado de la demanda a la Secretaria General para su contestacion y declaro infundada la solicitud de suspension provisional de los actos irnpugnados. Asimismo, orden6 a la Secretaria General que deposite el manto de Ia multa gue impuso a las empresas demandante en una cuenta bancaria en cualquier Pais Nliembro y que no disponga de dicho manto basta gue se dicte sentencia. 1.1.3. Mediante escrito del 11 de marzo de 2022, la Secretaria General contest6 la demanda y se opuso a la solicitud de suspension provisional de los aetas impugnados. J\J respecto, se acogi6 a los argumentos del Tribunal en su Auto del 8 de febrero de 2022. 1.1.4. El18 de marzo de 2022 el Peru solicit6 incorporarse al proceso como coadyuvante de las empresas demandantes. 1.1.5. Mediante Auto del 26 de juho de 2022 el Tribunal, entre otras casas, exhort6 a las empresas demandantes a honrar la garantia bancaria que elias mismas ofrecieron ala Secretaria General, tuvo por contestada la demanda por parte de la Secretaria General y admitio la solicitud de coadyuvanc:ia del Peru. 1.1.6. El 21 de julio de 2023 el Gmpo Familia solicito incotporarse al proceso como coadyuvante de las empresas demandantes. El Grupo Familia solicito que se tenga por pmebas aportadas todas las que fueron allegadas en el proceso 03-AN-2021. ~ 10 Publicada en la GOAC 1180 del4 de abril de 2005. Disporuble en: ~ bttp.r: I bvJVJv. COIIIIIIlidar/rwdina.orgiDotOfitia/esFile.rl Gat'ela.r 1Gm:e/180.pdf II Articulos 3, 5, 7 Qjteral a), 10, 11 Qiteral f), 13, 20, 22, 34 y 43. 6 t>-\. 12 Publicada en Ia GOAC 314 dellS de didembre de 1997. Disponible en: 1: bttp.r: I /wJVJV.t'OIJ/ttllidadcwdina.OJgl Do,qfidalc.rfilcJI Gttceltt.r lgpce314.,tuf[ ~.,';) Articulos 3, 5, 8, 12, 13,37 y 39. 3 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 5 of 109 Proceso 01-AN-2021 1.1.7. Por Auto del14 de septiembre de 2023, el Tribunal adrnitiola solicitud de coadyuvancia presentacla por el Grupo Familia. 1.1.8. Mediante Auto del 6 de noviembre de 2023, el Tribunal se pronuncio sobre las p11.1ebas aportadas por las partes procesales, convoco a estas a una audiencia publica y rechazo una ((prueba sobreviniente" aportada por el Gtupo Kimberly. 1.1.9. Por Auto del 26 de febrero de 2024, el Tribunal fijo fecha para la audiencia publica (en formate virtual) para el mattes 9 de abril de 2024. 1.1.10. El 9 de abril de 2024, se realizo la audiencia publica con la asistencia del Gtupo Kimberly, el Gn.1po Familia, la Secretaria General y el Peru. 1.1.11. Entre el 16 y el 17 de abril de 2024, el Peru, el Grupo Kimberly, el Grupo Familia y la Secretaria General presentaron sus alegatos de conclusion. 1.1.12. El28 de junio de 2024, el Grupo Kimberly presento un escrito relative a los alegatos de conclusion presentados por la Secretaria General. 1.2. Principales argumentos de las partes procesales A continuacion, se resumen los principales argumentos esbozados por las partes procesales en su demanda, contestacion, solicitudes de coadyuvancia, la audiencia publica, sus escritos de alegatos de conclusion y escritos adicionales: 1.2.1. Principales argumentos del Grupo Kimberly ( demandantes) (i) En 2014 Kimberly-Clark Ecuador S.A. (en adelante, Kimberly Ecuador), se acogio al programa de clemencia ante la Superintendencia de Control del Poder de Nfercado (en adelante, SCPMt' de la Republica del Ecuador (en adelante, Ecuador), ofreciendo informacion auto incriminatoria que tenia ]a calidad de confidencial. Sin embargo, mediante resolucion del 14 de octubre de 2016, .Ia SCE, sin obtener el consentirniento de Kimberly Ecuador, desclasifico dicba infotmacion, vulnerando sus derechos, para presentar su denuncia por conductas anticompetitivas transfronterizas ante la Secretaria General. Por Ahora Uamada Superintendencia de Competencia Econ6mica (en lo sucesivo, SCE). 4 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 6 of 109 Proceso 01-AN-2021 Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil declare la ilegalidad y nulidad de la desclasificaci6n de informacion. (ii) El procedimiento de investigaci6n es nulo debido a que se utilizaron pmebas ilegales provenientes de Ia desclasificaci6n de informa sancionar a las empresas investigadas. (iii) La Secretaria General no era competente para investigar la supuesta conducta anticompetitiva porque no tenia evidencia de que fuera transfronteriza. (iv) La Secretarfa General no prob6 la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza ni sus efectos reales en el Ecuador despues de 2011, por lo cual, en cualquier caso, estarfa prescrita. Ademas, los indicadores econ6micos empleados en la investigaci6n no eran id6neos para poner en evidencia una conducta anricompetitiva transfronteriza. (v) No existida conducta anticompetitiva ttansfronteriza por cuanto no existia un canal de transmisi6n entre la fijaci6n de precios en la Republica de Colombia (en adelante, Colotnbia) y los precios en Ecuador que haya afectado a los productos objeto de la multa. En terrninos econ6micos, no existe relaci6n entre los precios del papel tissue en ambos paises. (vi) El Infot·me sobre los resultados de la investigaci6n del 20 de marzo de 2018 emitido por la Secretaria General y entregado al Co mite Andino de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo, el Comite) constituy6 un prejuzgamiento y viol6 el principia de in d11bio pro reo porque se sustent6 en ptuebas meramente indiciarias no concluyentes. La Secretaria General viol6 tarnbien el debido proceso al inadrnitir los recursos de reconsideraci6n interpuestos por las empresas sancionadas contra dicho informe. (vii) La Secretaria General incurri6 en desviaci6n de poder al emitir su Informe sabre los resultados de la investigaci6n. (viii) Las resoluciones impugnadas son nulas ya que la Secretarfa General no se pronunci6 sabre las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (en lo sucesivo, SIC) y del Institute Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protecci6n de la Propiedad Intelectual del Petu (en adelante, lndecopi) de apartarse del Informe sobre los resultados de la investigaci6n, lo que vulner6 el articulo 22 de la Decision 608. 5 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 7 of 109 Proceso 01-AN-2021 (ix) La Secretaria General contravino los p1-incipios de non bis in idem y actos propios pues rechazo previamente una denuncia por conductas anticompetitivas similar mediante su Resolucion 1855 del 1 de junio de 201615 . Ademas, vulnera tales principios al no tomar en cuenta que la conducta ya fue analizada por las autoridades de competencia de Colombia y Ecuador. (x) La estimacion de danos de la Secretada General fue erronea al no considerar factores relevantes. (xi) El hecho de que la multa sea destinada a la autolidad sancionadora constituye un irresistible incentivo para imponer una sancion pecuniaria que incrementaria de forma notable su presupuesto. (xii) Las resoluciones impugnadas ponen en riesgo los programas de clemencia que los Paises .Nliembros tienen incorporados a sus legis laciones. 1.2.2. Principales atgumentos de la Secretada General (d emandada) (i) La Secretaria General era competente para realizar la investigacion correspondiente porque la infraccion hipotetica involucraba una concertacion de precios entre dos gmpos empresariales con operaciones en dos Paises .Nliembros, aprovechandose de sus estructuras corporati (ii) El procedimiento de investigacion no es nulo ya que la Secretaria General demostro la existencia del cartel transfronterizo con p1uebas obtenidas de fuentes distintas al programa de clemencia y cuya legalidad no ha sido cuestionada. Ademas, el mismo poder judicial ecuatoriano declaro que las actuaciones procesales supranacionales estan fuera de su competencia, por lo que sus pronunciamientos sobre la desclasificacion de p1uebas no son vinculantes para la Secretaria General. (iii) El procedimiento investigativo concluyo que las conductas anticompetitivas de las empresas filiales de los Grupos Kimberly y Familia en Ecuador fueron orquestadas por las matrices de los respectivos g1upos en Colombia. Esto acredita la existencia de un cartel transfronterizo y activa la competencia territorial de la Secretaria General. (iv) La Secretaria General probo que la conducta anticompetitiva que sanciono en las resoluciones impugnadas, consistente en un 6 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 8 of 109 Proceso 01-.AN-2021 acuerdo de precios sobre determinados productos del rubro papeles SJ/aves, se prolongo al me.nos hasta cliciembre de 2013 y tuvo efectos hasta el aiio 2016. En consecuencia, no opero la prescdpcion de la infraccion. Ademas, los cdterios de analisis economico de la Secretaria General sedan adecuados y los sugeridos por las empresas demandantes serian erroneos. (v) La concertacion de precios de caracter transfronterizo no implica necesariamente movimientos ffsicos de mercandas en comercio exterior mediante operaciones de exportacion e importacion. (vi) La Secretaria General no infringio su obligacion de pronunciarse sobre el informe remiti.do por el Comite porque no se alcanzo un consenso a la interna del Comite. En ese senti.do, tampoco era obligacion de la Secretaria General pronunciarse sobre las posiciones individuates de cada uno de los Paises Nliembros. (vii) El Informe sobre los resultados de la investigacion de la Secretaria General si tuvo sustento tecnico y no es un acto susceptible de reconsideracion porque no pone final proceso ni impide su conti.nuacion. Ademas, los miembros del Co mite estin llamados a realizar las recomendaciones correspondientes sobre la investigacion, por lo que el In forme sobre los resultados de la investigacion no genera en si mismo efectos juridicos. Su adopcion es un mandato procedimental, por lo que no podria considcrarse una desviacion de poder, y no constituye prejuzgamiento. (viii) No se infdngio el principia non bis in idem ni se actuo contra los actos propios de la Secretada General. La investigacion anterior mencionada por las empresas demandantes (relacionada con la Resolucion 1855) no guarda triple identidad con la presente causa, por lo que la decision de la Secretatia General no tenia por que ser igual. (ix) La determinacion de la multa por parte de la Secretaria General obedece ala practica usual internacional. Ademas, el articulo 34 de la Decision 608 faculta a la Secretaria General a indicar la forma, oportunidad y lugar de pago de las multas por conductas anticompetitivas transfronterizas. (x) La Secretaria General no vulnero el derecho a la defensa y al debido proceso de las emprcsas sancionadas. Secretaria General puso a disposicion de los miembros del Comite los argumentos de las empresas investi.gadas en contra del Informe sobre los resultados de la investigacion, motivo las resoluciones impugnadas al reproducir la esenc1a del 7 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 9 of 109 Proceso 01-AN-2021 razonamiento y siempre respet6 el derecho de las partes de presentar escritos, alegar posiciones, recurrir actos y defenderse. (xi) Las empresas investigadas no podrian pretender beneficiarse de su colaboracion en el proceso llevado ante la SCPJ\II cuando demostro una conducta antagonica y obstructiva en el proceso comunitario. En cualquier caso, la Resolucion 2236 redujo la multa del Grupo Kimberly en consideracion de su cooperacion en el proceso nacional. (xii) La Decision 608 prevalece sobre la Decision 425 al ser norma especial en la materia. (xiii) Las empresas sancionadas han cmprendido actuaciones dilatorias a lo largo de todo el proceso y no dieron cumplimiento al ordenamiento comunitario andino al no pagar las multas impuestas. 1.2.3. Principales argumentos del Grupo Familia (emp res as coadyuvantes de las demanda ntes) (i) El procedimiento de investigacion es nulo al considerar ptuebas ilegales obtenidas de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia. La Secretaria General desconocio actos propios al ignorar en la Resolucion 2236 la declaratoria de ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion efectuada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil. (ii) La investigacion no hubiera podido iniciarse si la Secretaria General hubiera considerado la ilegalidad de las pruebas desclasificadas. Por lo tanto, la denuncia debio ser archivada como ocurrio con la denuncia presentada por J\IIauricio Velandia, archivada mediante Resolucion 1855. (iii) La sentencia del Tt'ibunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Guayaquil, que declaro la nulidad de la desclasificacion, no se fundamento exclusivamente en un ~ defecto procesal de notificacion, sino que abordo la cucsti6n de la ilegalidad de la desclasificacion en si misma. (iv) El Informe sobre los resultados de la investigaci6n fue extempora.neo y prejuzgola conducta. Al expedir este informe y al inadmitir recursos de reconsideracion interpuestos contra este, ~ la Secretaria General incurrio en desviacion de poder. (v) La Secretaria General vulnero el debido proceso al no permitir acceso a ptuebas confidenciales, no pronunciarse sobre 8 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 10 of 109 Proceso 01-AN-2021 argumentos importantes de las empresas sancionadas y no motivar adecuadamente las resoluciones impugnadas. (vi) El procedimiento de investigaci6n no fue imparcial debido a que la SCE actuo como denunciante y miembro del Comite. (vii) Si bien no hubo consenso entre los miembros del Comite, si se presentawn observaciones por parte de la SIC y el Indecopi que no fueron consideradas por ]a Secretaria General y tampoco se explico por que la Secretaria General se alej6 de sus recomendaciones. (viii) Se continuo con la investigacion de la Secretaria a pcsar de que se ofrecio un compromise de cese por parte de las empresas investigadas. (ix) Durante el procedimie horizontales de fijaci6n de precios fueron alcanzados aisladamente en Colombia y Ecuador, y solo tuvieron efectos en el mercado ecuatoriano, lo que desacredita la competencia territorial de la Secretaria General. (x) La infraccion sancionada por Ia Secretada General se encontraba prescrita. En el procedimiento de investigacion, se prob6 que la conducta anticompctitiva ceso en el aiio 2011. (xi) El analisis economico realizado por la Secretaria General con relaci6n al paralelismo de precios fue deficiente. (xii) La hip6tesis de una practica conscientemente paralela invocada por la Secretaria General en la audiencia publica no fue mencionada en la formulacion de cargos y tampoco fue demostrada. 1.2.4. Ptincipales atgumentos del Pen) (Pais Miembto coadyuvante de las demandantes) (i) La desclasificacion de informacion por parte de la SCP.M fue ilegal y no debio ser considerada por la Secretaria General. La Secretaria General no motivo adecuadamente su consideraci6n de las pruebas desclasificadas, por lo que el inicio de la investigacion fue nulo. (ii) La Secretaria General cre6 una expectativa legitima en las empresas demandantes de que la resoluci6n del poder judicial ecuatoriano afectaria su pronunciamiento definitive cuando, 9 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 11 of 109 Proceso 01-AN-2021 mediante Resolucion 2017 del 6 de agosto de 201816 suspendi6 , el tramite de la reconsideracion de la Resolucion 2006 hasta que haya un pronunciamiento del poder judicial ecuatoriano. (ili) Las resoluciones impugnadas desincentivaran el acogimiento a programas de clemencia en la subregion andina. (iv) La Decision 425 es plenamente aplicable al presente caso. (v) La sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en Guayaquil, que declar6 Ia nulidad de la desclasificacion, no se fundament6 exclusivamente en un defecto procesal de notificacion, sino que abordo la cucsti6n de la ilegalidad de la desclasificacion en si rnisma. (vi) Peru tenia legitime interes para interponer recurso de reconsideraci6n contra la Resolucion 2006 y, aun asi, la Secretaria General no se pronunci6 sobre sus argumentos al emitir la Resolucion 2236. 2. CUESTIONES EN DEBATE Considerando los argumentos de las empresas demandantes en el escrito de demanda, de la Secretaria General en contestaci6n a la demanda -y en las complementaciones de cliches escritos-, asi como de las coadyuvantes en sus solicitudes de coadyuvancia, lo alegado por las partes y coadyuvan tes en la audiencia publica, en sus alegatos finales yen escritos adicionales, los puntos controvertidos que constituyen el objeto de la presente sentencia son los siguientes: (i) Sobre la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad. (ii) Sobre la defensa de la libre competencia en la Comunidad And ina. (ili) Sobre la probanza de las practicas colusorias horizon tales. (iv) Sobre las practicas colusorias horizontales de caracter transfronterizo. (v) Sobre la teoria del fruto del arbol envenenado y sus excepciones. Publicadn en In GOJ\C 3354 del mismo din. Disponible en: bttpJ: 1!111/VJV. t'OIJIII Jtidarlauditm. org/ DocQ!kia/e.r FilcJ I Gtt@lcu! Cctl'CIa %203354 .,pdf 10 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 12 of 109 Proce (vii) Sabre el inicio del procedimiento administrativo sancionador que deriv6 en las Resoluciones 2006 y 2236. (viii) Sabre la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (ix) Sabre la Resoluci6n 2236 y la utilizaci6n de pruebas provenientes de la desclasifi.caci6n de informacion. (x) Sabre la nulidad alegada en cuanto a que la Secretarfa General no se habrfa pronunciado sabre las recomendaciones y obsetvaciones remiticlas por algunas autoriclades gue forman parte del Comite. (xi) Sabre la nulidad alegada en cuanto a la participaci6n de la SCE como denunciante, autoriclad que apoy6 en la investigaci6n ala Secretaria General c integrante del Comite. (xii) Sabre el hecho de gue la Secretada General habria concentrado las competencias de autoridad instructora (imputaci6n de cargos e instrucci6n) y decisora (sanci6n) en el procedimiento de investigaci6n. (xiii) Sabre la naturaleza juddica del Informe sabre los resultados de la investigaci6n, el supuesto prejuzgarniento contenido en este y la inadmisi6n de los recursos de reconsideraci6n presentados contra clicho informe. (xiv) Sabre el principia bis in idem. 11011 (xv) Sabre la tramitaci6n de compromisos en paralelo con la investigaci6n y sabre los plazas previstos. (xvi) Sabre si habria operado la prescripci6n para la invcstigaci6n de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (xvii)Sobre el calculo de la multa impuesta en las Resoluciones 2006 y 2236. 11 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 13 of 109 Proceso 01-AN-2021 (xviii) Sabre los alegados riesgos para los programas de deJaci6n que se presentarian por la investigaci6n de la Secretaria General. (xix) Sobre la cobranza y destino de las multas. (xx) Sabre las demas vulneraciones alegadas por los Grupos Kimberly y Familia. (xxi) Sobre la negativa del Gmpo Kimberly a pagar la multa impuesta. (xx.ii)Sobre la condena en costas. 3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 3.1. Sabre la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad17 3.1.1. De acuerdo con lo establecido en el articulo 17 del Tratado de Creaci6n del Tribunal, corresponde a este 6rgano jurisd.i.ccional declarar la nulidad de las Decisiones del CA:NIRE, de la Comisi6n de la Comunidad And.i.na, de las Resoluciones de la Secretada General y de los Convenios de Complementaci6n Industrial y otros que adopten los Paises Miembros entre si y en el marco del proceso de la integraci6n subregional andina, dictados o acordados con violaci6n de las normas que confmman el ordenarniento juddico de la Comunidad And.i.na, incluso por desviaci6n de poder, cuando sean impugnados por alg;Un Pais Miembro, el CANIRE, la Comisi6n de la Comunidad Andina, Ia Secretaria General o las personas naturales o juridicas cuando afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legitimos. En la jurisprudencia de este Tribunal se ha determinado el marco te6rico de la acci6n de nulidad18 En esa medida, para los efectos de esta . 17 Ver parrafos 3.1.1. a 3.1.11. de Ia Sentencia del 23 de sepLiembre de 2021 (proceso 01-AN- 2019), publicada en Ia GOAC 4352 del4 de octubre de 2021. Disponible en: bllps:lbvwJV.t'OIIIllllidqd@diiJq.org/Dotqtkitt/e..-PiluiGaceta.riGarel(( - Parrafos '1.26. a 1.34. de Ia secci6n de analisis de los puntas controvertidos de Ia Sentencia del 9 de marzo de 2017 (proceso 05-AN-2015), publicadn en ln GOAC 3012 del 2 de mayo de 2017. Disponible en: IJ!Ips: I /JvJVJIJ.COIIIIUlidadandina.orgiDotQ/kinleJFiles I GmyruiG/1C E3012. pdf - Parrafos 3.1.21. a 3.1.29. de Ia Sentencia del23 de agosto de 2018 (proceso 01-AN-2015), publicada en Ia GOAC 3369 del13 de septiembre de 2018. Disponible en: bttp.r:l lwJVJV.I'OJIIU!lidadattCiina.orgl DokQiidale.rFi/es I Gat'elru /Gare/a%203 369. prj[ - Parrnfos 84 a 112 de la Sentencin del 25 de septiembre de 2018 (proceso 04-AN-2016), publicada en Ia GOAC 3413 del 31 de octubre de 2018. Disporuble en: 12 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 14 of 109 Proceso 01-AN-2021 sentencia no se abundara mas en los ct-iterios ya ernitidos por el Tribunal a ese respecto. 3.1.2. En el presente proceso, la demandante y sus coadyuvantes consideran gue las Resoluciones objeto de esta accion de nulidad han vulnerado los articulos 3, 5, 8, 10, 12, 13 y 37 de la Decision 425 que contiene el Reglamento de Procedirnientos Adrninistrativos de la Secretaria General de Ia Comunidad Andina y los articulos 3, 5, 7 (literal a), 10, 11 (literal f), 13, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 34, 40 y 43 de la Decision 608. 3.1.3. La Decision 425 contiene el Reglamento de Procedimientos Adrninistrativos de la Secretaria General que, conforme a su articulo 1, rige para los procedimientos relatives a la expedicion de Resoluciones y el ejercicio de los demas aetas juridicos analogos de la Secretaria General, asi como los procedimientos para la revision de dichos aetas por parte de la propia Secretarfa General. Ese mismo articulo seiiala que dicha decision se aplicara, entre otros, a los pwcedimientos que sc sigan ante la Secretaria General en las investigaciones que tengan por objeto deterrninar la posiblc existencia de practicas gue puedan distorsionar la competencia en la subregion, tales como dumping, subsidies o practicas restt'ictivas de la libre competencia. El articulo ademas seiiala gue las normas sabre pwcedimientos administrativos contenidas en el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado de Creacion del Tribunal y en Decisiones sabre temas especiales, se aplicaran con preferencia a las contenidas en ese reglamento, como es el caso de la Decision 608. http.r: llnmllv.romtlltidqdcwdina.o zyjDo{Qiidale.rr/le.r I Catela.r I Gtrccla%203413.,Pf/f - P~rrllfos 76 ;~ 104 de Ia Sentencia del 7 de noviembre de 2018 (pwceso 03-AN-2016), publicada en la GOAC 3470 del 4 de diciembre de 2018. Disponible en: IJtt.pJ.·IIJJJJ/1111. t'OIJJIIuidadtrndina. orgiDocQjicialesf'lles I Gate/aJ'I Gal'elfl%203 4 lO.,prff - Pam fos 66 a 86 de Ia Senten cia del 30 de abril de 2019 (proceso 04-AN-2017), publicada en Ia GOAC 3654 del 4 de junio de 2019. Disponible en: bllj>.r.·II!VJJJJ/1. t'O!lltiJiidadandina. orgl DotQfkiale.r Fil e.r I Cat'cla.r I Gm·cta%20 365 4 prf[ - Parrafos 4.1.1. a 4.1.8. de Ia Sentencia del 23 de mayo de 2023 (proceso 05-AN-2016), publicada en Ia GOAC 5193 del5 de junio de 2023. Disponible en: ht~/>J'.·IIwi/IJv. COJ/1111/idudqndina.o rgl DotQ!icittlcJFi!cJ/ Garetm-1 GA CETA %205 193 .p(ij ~L vDE J - P:\rr~fos 4.1.1. a 4.1.8. de la Sentenci~ d~l 14 de juni~ de ~023 (proceso 01-AN-2017), v~ . Ei &.s; - publicada en Ia GOAC 5202 del '16 de JUruo de 2023. Dtspontble en: ARi ~: -~ I>IIJ>!: //"""· mNmnidodnndinn.mgl Do.QjlfiniMI'ile.< fCn,tn< /G/ICF:I /l'/g205202.J>J!J 13 q. ~/ '?& <> 1\'tOA 0 p..~ ;:,...__ GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 15 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.2. Sobre Ia defensa de Ia libre competencia en Ia Comunidad And ina 3.2.1. El Tribunal ha explicado en su jurisptudencia19 que el Acuerdo de Cartagena promueve ellibre intercambio de bienes y servicios entre los Paises Jvliembros de la Comunidad Anclina a traves del programa de liberaci6n de bienes regulado en sus articulos 72 a 78 y el marco general de principios y normas para lograr la liberaci6n del comercio intrasubregional de setvicios regulado en sus articulos 79 y 80. 3.2.2. El libre intercambio de bienes y setvicios pe.rmite que el proceso competitivo genere eficiencias econ6micas en los mercados, lo que beneficia a los consumidores, a las empresas y a los propios Estados. 3.2.3. Los beneficios que ellibre comercio genera para las empresas y los consumidores en el marco de los procesos de integraci6n econ6mica pueden verse afectados a traves de las conductas anticompetitivas transfronterizas (el abuso de la posicion de dominio y las pricticas colusorias hotizontales y verticales), pues a traves de estas, o se crean barreras que difi.cultan la entrada o permanencia de las empresas a los mcrcados, o se distorsionan los precios y otras condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores. 3.2.4. Dados los beneficios de la libre competencia para el proceso de integraci6n andina, el articulo 93 sobre «Competencia Comercial» del Acuerdo de Cartagena, clispuso el plazo dentro del cualla Comisi6n de la Comunidad Andina debia adoptar, a propuesta de la Junta del Acuerdo de Cartagena Q1oy la Secretaria General), las normas indispensables para preveni.r o corregir las pricticas que puedan dis torsionar la competencia dentro de la subregion, tales como las manipulaciones indebidas de precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de matetias primas y otras de efecto equivalente. 3.2.5. La norma vigente en la materia es la Decision 608 que contiene las <<Notmas para la protecci6n y promoci6n de la libre competencia en la Comunidad Anclina>>, adoptada por la Comisi6n de la Comunidad 19 Ver Interpretaciones PrejudiciaJes 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020 y 02-IP-2019 del 11 de diciembre de 2020, publicadas en las GOAC 3961 del 8 de mayo de 2020 y 4126 del 14 de diciembre de 2020, respectivamente. Disponibles en: bltp.r: IIJJII/JJII.t"onJJtllidadewdilltf.Orgl Do~r-Qiidale.rFile.rl Gaceta.r I Cat<Cit1%203261.pdj hltp.r: I fJv!IJJIJ. mnumidadtwdiua.orgl OOtQ/idaluFile.rl Cacetru/Gat<cltl%20-f. 126.pqf 14 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 16 of 109 Proceso 01-AN-2021 Andina, el29 de marzo de 2005, publicada en la GOAC 1180 del4 de abril de 200520 El articulo 2 de la Decision 608 sei'iala que ella tiene . como objetivo la protecci6n y promoci6n de la libre competencia en el ambito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia econ6rnica en los mercados y el bienestar de los consurnidores. 3.3. Sobre la probanza de las practicas colusorias horizontales 3.3.1. Los acuerdos de precios entre competidores - lo rnismo que otras practicas colusorias horizontales, como el reparto de mercados, proveedores o clientes; la lirnitaci6n de la producci6n o de las ventas (cuotas de venta); y el reparto de licitaciones o concursos publicos son las conductas anticompetitivas mas perniciosas y las que son reprimidas con mayor severidad por parte de las autoridades de defensa de la libre competencia. Los acuerdos pueden probarse tanto con pruebas dircctas como con pruebas indirectas. La probanza a traves de pruebas directas 3.3.2. Una pnictica colusoria horizontal se corrobora con ptuebas directas cuando estas apuntan a acreclitar la existencia de la conducta anticompetitiva en sf misma. Asi, por ejemplo, trata.ndose de un acuerdo de precios, sedan pruebas directas: a) La declaraci6n del gerente de una de las empresas investigadas, en la que reconoce que las demas empresas investigadas adoptaron un acuerdo de precios; b) Un correo electr6nico enviado por el gcrente de una empresa investigada al gerente de otra empresa investigada, en el que: i) Le propane llegar a un acuerdo de precios; ii) Le refiere circunstancialmcnte sobre el acuerdo de precios, iii) Le reclama el incumplimiento del acuerdo de precios; o, 2() En diciembre de 197'1 se expidio Ia Decision 45 - <<Notmas para prevenir o corregir las pn\cticas que puedan distorsionar In competencia dentro de Ia subregion>>. Dicha norma fue sustituida por Ia Decision 230 de diciembre de 1987 gue mantuvo el mismo nombre de <<Normas para prevenir o corregir las pr:lcticas que puedan distorsionar la competencia dentro de Ia subregion>>. La Decision 230 fue sustituida porIa Decision 285-<<Normas para prevenir o corregit las distorsiones en la competencia generadas por pd.cticas restrictivas de la libre competencia», publicada en Ia GOAC 80 del 4 de abril de 1991. Esta ultima fue sustituida pot Ia Decision 608. 15 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 17 of 109 Proceso 01-AN-2021 iv) Le menciona la necesidad de efectuar un ajustc al precio acordado. c) Una diapositiva en p01verpoint encontrada en la computadora de un gerente de las empresas investigadas, que fue proyectada en una sesi6n de directorio, en el que se menciona que los precios han sido coordinados con el o los competidores; u, d) Otros similares. 3.3.3. Sobre los ejemplos mencionados en el parrafo 3.3.2. precedente, resulta pertinente tener en consideraci6n lo siguiente: a) No es necesario que el medio probatorio contenga de manera expresa la frase «acuerdo de precios». Hay otras palabras, Erases y oraciones que pueden tenet identico o similar significado: «coordinaci6n de precios», «monitoreo de precios», «revision de precios», <cinvitaci6n a subir precios», «mejoramiento de precios», «conversaci6n sabre precios», «conversaci6n sobre condiciones de comercializaci6n», etc. b) Depende de la autoridad de competencia si una prueba directa es suficiente, o si necesita dos o mas. Dependiendo de las circunstancias, una sola prueba directa podcia ser decisiva para prob ar un cartel; en otJ:os casos, podda bas tar una p1ueba directa en combinaci6n con pruebas indirectas. No hay pruebas tasadas. La apreciaci6n de la prueba se basa en el parametro (o teo ria) de la sana critica. La autoridad, o el juzgador, analizara, caso por caso, si la p1ueba objeto de valoraci6n es lo suficientemente persuasiva o convincente para probar la conducta anticompetitiva. En consecuencia, el n{lmero de pruebas directas depende de la valoraci6n de la autoridad. Nada impide que una sola prueba directa pruebe la existencia de un cartel. ~ w \ 3.3.4. La probanza de un acuerdo de precios a traves de una o mas pruebas directas constituye para la autoridad de defensa de la libre competencia un escenario probatorio mas sencillo y menos costoso que uno basado en pruebas indirectas, lo que se explica a continuaci6n. La probanza a traves de pruebas ind1i·ectas Una practica colusoria horizontal se corrobora con pruebas indirectas 16 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 18 of 109 Proceso 01-AN-2021 en el sentido de que estas acreclitan (clirectamente) determinados hechos, lo que constituye una primera valoraci6n. Luego, como una segunda valoraci6n, el analisis conjunto de estos hechos (ya probados) lleva a la conclusion irrefutable de que las empresas investigadas han cometido una practica colusoria horizontal. Si bien las pruebas acreditan de manera clirecta ~nmediata) los hechos, acreditan de manera inclirecta (mediata) la colusi6n. 3.3.6. La metodologia de amHisis es basicamente la siguiente: a) Se analiza si el mercado objeto de investigaci6n es uno en el que es factible que haya una colusi6n. b) Las pruebas acreditan hechos. Se analiza si estos hechos (probados) son indicios (pitts factors) de una colusi6n. c) Se analizan los inclicios (plus jat'lors). El analisis conjunto de estos indicios permite concluir que ha habido, o que no ha habido, una colusi6n. d) Se realiza un analisis «contrafactico» consistente en verificar si hay otra explicaci6n razonable al comportamiento de las empresas. e) Sino hay otta explicaci6n razonable, se puede concluir, sin lugar a duda (plena convicci6n), que si hubo colusi6n. 3.3.7. Es tan vilido probar un cartel con pruebas clirectas como hacerlo con indirectas ~ndicios y presunciones). La probanza de una practica colusoria a traves de pruebas indirectas no le resta efectividad, legitimidad o certeza al pronunciamiento de la autoddad. 3.3.8. N adie espera que los drteles firmen minutas o escrituras publicas conteniendo la prictica colusoria. El concepto «acuerdo» no significa contrato o convenio, sino una f01ma amplia de entendimiento entre los agentes econ6micos. En un mundo en que los infractores tratarin de borrar todas las pruebas posibles que acrecliten su colusi6n, es posible que, sobre la base de indicios y presunciones, la autoridad de defensa de la libre competencia pueda concluir que ha existido un acuerdo de precios pese a la inexistencia de una prueba directa que diga «acuerdo de precios». DeJa probanza del acuerdo y de la probanza deJa duraci6n del acuerdo 17 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 19 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.3.9. Es importante cliferenciar la probanza del acuerdo de la probanza de la duraci6n misma del acuerdo. Hay acuerdos que son instantaneos y hay acuerdos que se ejecutan en el tiempo. 3.3.10. Un acuerdo de precios busca durar en el tiempo. Si dos o tres empresas se ponen de acuerdo en subir el precio de un producto, no lo van a hacer para que el cartel dure un dia, sino meses o aiios. La duraci6n del precio acordado inicialmente va a depender de clistintos factores como el porcentaje del incremento, el nivel inflacionario, entre otros factores. 3.3.11. Los medios probatorios que sitven para prob ar un acuerdo de precios no necesariamente son los mismos que permiten probar la duraci6n del acuerdo de precios. Con p1uebas directas, correos electr6nicos o Ia confesi6n de dos gerentes pueden scr suficientes para probar la existencia de un acuerdo de precios. Para probar la duraci6n del acuerdo de precios, se requieren medios probatorios ya sean directos o indirectos, que permitan apreciar o inferir el tiempo de vigencia del acuerdo. Para tenet ce1teza sobre la duraci6n de un acuerdo de precios, lo relevante es ver la evoluci6n del precio acordado. Si este se ha mantenido constante durante tres aiios, indudablemente el cartel habra durado tres aiios. 3.3.12. Yes que debe cliferenciarse el acuerdo como concie1to de voluntades de la ejecuci6n misma del acuerdo, la cual expresa el tiempo de duraci6n del mantenimiento del acuerdo. Por ello, la fecha de adopci6n del acuerdo no necesariamente coincide con la fecha de ejecuci6n del acuerdo. Las empresas que se coluden buscan que este tipo de acuerdos dure lo mas posible. No debe perderse de vista, ademas, que la ejecuci6n del acuerdo es tan o mas importante que el acuerdo mismo. Incluso podria darse el caso de que una empresa sc adhiera con posterioridad y lo ejecute hasta el final. El hecho de que esta ultima no haya participado en la adopci6n inicial del acuerdo no la exime de responsabilidad. 3.4. Sobre las pnicticas colusorias horizontales de caracter transfronterizo 3.4.1. De confonnidad con lo establecido en el articulo 5 de la Decision 60821 y 18 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 20 of 109 Proceso 01-AN-2021 en la Interpretacion Prejudicial 484-IP-201822 una modalidad de , conducta anticompetitiva ttansfronteriza es aquella «que se realiza» en un Pais Miembro y tiene efectos reales en otto Pais Ivliembro23 La . propia Decision 608 define en el articulo 1 el concepto de "conducta" como: «todo acto o acuerdo» y a su turno indica que "acto" es «todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de la norma» y <'acuerdo", «todo conttato, convenio, arreglo, combinacion, decision, recomendacion, coordinacion, concertacion u ottos efectos equivalentes realizados entre agentes economicos o entidades que los agmparn>. 3.4.2. La Secretaria General ha sancionado a Colombiana I<imberly Colpapel S.A. (en lo sucesivo, Kimberly Colombia), Productos Familia S.A (en adelante, Familia Colombia), I<imberly Ecuador y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (en lo succsivo, Familia Ecuador) debido a que, confonne ala investigacion adelantada, las dos primeras, como empresas matrices ubicadas en Republica de Colombia (en adelante, Colombia), dieron la directriz para que las dos segundas, empresas filiales ubicadas en Ecuador, adoptaran un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves (papel higienico, toallas de papel, servilletas y paiiuelos desechables). 3.4.3. La sancion impuesta en las resoluciones impugnadas se fundamenta en el hecho de que los gerentes colombianos instmyeron a los gerentes ecuatorianos a coluditse en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.4.4. En el articulo 5 de la Decision 608 se establece su ambito de aplicacion en el cual se encuentran las "conductas" (esto es, los "actos" o los "acuerdos") practicadas en el territorio de uno o mas Paises Ivliembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o mas Paises Ivliembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un Unico pais. En a) El territorio de uno o mas P:Uses Miembros y cuyos efeccos reales se produzcao en uno o mas Palses lvfiembros, excepto cuando el odgen y el efecto se produzcan en un unico pals; y, b) El territorio de un pais no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o mas Paises lvliembros. Las demas situaciones no previstas en el presente articulo, se regir:in pot las legislaciones nacionales de los respectivos Paises M.iembros». De fecha 8 de mayo de 2020, publicada en la GOAC 3961 del mismo dia. Disponible en: bttp.r:!!tnllt/l.t'OIJ/IIIIidadalldillrl.org/OotQJidale.r.rlln/Gm·cla.r/Gm·et(l%203961.pc{f Numeral (i) del literal a) del parrafo 2.4 de Ia secci6n E de Ia Interpretacion Prejudicial484-IP- 2018, p. 8. 19 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 21 of 109 Proccso 01-AN-2021 la Interpretacion Prejudicial 484-IP-20182 al momento de explicar el \ articulo 5 de la Decision 608, se da. como un ejemplo d.e conducta anticompetitiva. ttansfronteriza a.quella que se rea.liza en un Pais Ivliembro de la. Comunidad Andina. y tiene efectos rca.les en otro Pais Miembro del proceso de integra.ci6n subregional andino. 3.4.5. Una practica colusoria transfrontet1za consistente en un acuerdo de precios puede implica.r que los conceptos «se realiza en un Pais Ivliembro» y «Se practica en un Pais Miembro» signifiquen una amplia variedad de acciones, que pueden ir descle una recomendaci6n hasta una arden, desde los primeros pasos para la adopci6n del a.cuerdo hasta los Ultimos pasos que dan forma a su culminaci6n. 3.4.6. La adopci6n de un acuerdo puede llevarse a cabo en distintas etapas, puede tomar semanas o meses. Descle que un gerente en un pais recomienda., sugiere, aconseja, exhorta, instruye u orclena al gerente de otro pais, ya se esci materializando la acci6n de «realizar» o «practical'». El principia de primada de la realiclad exige esta mirada de las cosas, pues solo asf es posible tener una politica de competencia efectiva; de lo contrario, reinaria la impunidad, se caerian todas las investigaciones sohre la base de subterfugios legales. 3.4.7. Asf, una conducta anticompetitiva. transfronteriza en la modalidad de acuerdo de precios podria consistir en que empresas de dos o mas Paises Miembros de la Comunidad Anclina se ponen de acuerdo respecto del precio del producto que vend en en esos paises o exportan ha.cia estos pa.ises. Pero pueden darse otra.s modalidades, y una de elias podria ser aquella en que la recomenclaci6n del acuerdo proviene de un Pais :Nfiembro y la adopci6n y ejecuci6n del acuerdo se materialice en otro Pais Miembro. 3.4.8. Es un error pensa.r que una conducta anticompetitiva transfronteriza exige, necesariamente, que se afecte el mercaclo de dos o mas Paises Miembros. Es transfronteriza cualquiera de las siguientes modalidadcs: a) La instigaci6n, recomendaci6n o planeamiento del acuerdo se da por parte de un agente domiciliado o residente en un Pais Miembro, y la adopci6n y ejecuci6n del acuerdo y los efectos perniciosos de este se dan en otto Pals :Niiembro. Interpremci6n Prejudkial 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020, publicada en Ia GOAC 3961 del mismo dia, p. 8. 20 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 22 of 109 Proceso 01-AN-2021 b) El acuerdo se adopta en un Pais Nliembro y la ejecuci6n del acuerdo y los efectos perniciosos de este se dan en otto Pais Nliembro. c) El acuerdo se adopta y se implementa en un Pais Nliembro, y los efectos perniciosos del acuerdo se sienten en otto Pais Miembro. 3.4.9. Las conductas anticompetitivas transfronterizas pueden adoptar diversas formas. Desde las mas simples hasta las mas complejas, desde las mas imperceptibles hasta las mas ostensibles, desde las mas sutiles hasta las mas burdas. De hecho, en la Intetpretaci6n Prejudicial 484-IP-2018 se menciona que «~]a complejidad de los escenatios descritos puede ser aprovechada por los agentes econ6micos involucrados para lograr impunidad, especialmente al tratar de cuestionar la competencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia»25 Es asi que . el Tribunal, en dicha intetpretaci6n prejudicial, estableci6 criterios juridicos sobre la aplicaci6n del principia bis in idem en materia de 11011 defensa de la libre competencia26 y desarrollo una suerte de teoda de la doble barrera andina27 de modo que las autoridades nacionales de , defensa de Ja libre competencia y la Secretaria General pueden procesar y sancionar siempre y cuando no se presente en estricto sentido una triple identidad (que sean los rnismos agentes econ6micos, que sea el mismo hecho y que estemos ante el mismo fundamento o bien juridico protegido). Las autoridades nacionales de defensa de la competencia, conforme a sus competencias nacionales, deben limitar su investigaci6n a los hechos que carecen de efecto transfronterizo. El ejercicio de esta potestad no perjudica ni condiciona la competencia de la Secretada General para conocer los hechos que tienen relevancia transfronteriza28 . 3.5. Sobre la teoda del fruto del arbol envenenado y sus excepciones 3.5.1. Las partes en el presente proceso han hecho constante referenda a la teoria del fruto del arbol envenado (teoria que viene del sistema anglosaj6n utilizada principalmente en procesos penales) y por ello 25 Ibidem, p. 11. 26 Ibidem, pp. 10-13. Ibidem, pp. 15-19. El caso ficticio de colusi6n entre empresas colombiana s, ecuatorianas y peruanas que producen conscrvas enlatadas de attm, que aparece en Ia Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018, es un buen ejemplo de aplicaci6n de Ia teorla de Ia doble barrera andina. 21 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 23 of 109 Proceso 01-AN-2021 procede que este Tribunal analice su alcance29 En derecho probatorio . se reconoce generalmente la regla de exclusion de las pruebas que son obtenidas en afectacion de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El proposito de este principia es desincentivar el ejercicio abusivo de la autoridad publica en la administracion de justicia, salvaguardando los derechos fundamentales de las personas en el marco de las investigaciones que se lleven a cabo en su contra. 3.5.2. En la orbita de la regia de exclusion probatoria tiene un papel preponderante la teorfa delf mto del drbol envenmado (tambien llamada regia de exclwi611 de Ia pmeba derivada), respecto de la cual Ricardo Medina Rico explica lo siguiente: «En ella se afuma no solo que debe excluitse la p.rueba obtenida de manera ilicita sino que esta permea de ilicitud las pruebas de ella derivadas. Tal teoria se construye hacienda un sfmil con un arbol envenenado cuyos frutos tambien contendran el veneno o seran ponzonosos»3o. Como puede obsetvarse, la regla de exclusion probatoria no solo se aplica sobJ:e las ptuebas obtenidas de forma ilicita, sino sobre todo el repertorio probatorio que se haya alcanzado como consecuencia del hallazgo de la ptueba ilicita, en la medida que su obtencion solo haya sido posible gracias a dicha pmeba31. 3.5.3. La relevancia procesal de que se excluyan ciertas ptuebas ala luz de esta teoria varia en cada caso. En Sentencia del 6 de marzo de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia indico lo siguiente: «. .. la cuesti6n de si (sic) la nulidad de la prueba obtenida con violaci6n del debido proceso afecta o noel proceso, nose puede responder en abstracto. El criteria 6jado por la Corte es que la nulidad solo afecta 29 Una Fuente originaria de esta doctrina es Ia Sentencia del 1 de febrero de 1886 adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de America en eJ caso Doyel v. U.S., 116 U.S. 616 (1886). Disponible en: hllj>.r.·IJJ"Ifj>rcme:Jit.rlia.f()m/m.re.r (tedemllllsl 116/616I 30 Ricardo Herml.n Medina Rico, LA Ieoda del drboi envenenado. Ext·epdones ala regia de lt1 exd11si6n, en: Prueba ilicita y regia de exclusion en materia penal: anilisis te6rico-practico en derecho comparado, Unjversidad del Rosario, Bogota, 2017, p. 39. Sobre esta puntualizaci6n, Ia Cot1:e Europea de Derecl10s Humanos ha seiiaJado que: <das pruebas seL1ln inadmisibles si puede demostrru:se que "sin" el acto ilegaJ no hubieran sido descubiet1:as ( ...) factores tales como si los medias de prueba en litigio habrian de todos modos sido descubiertos con posterioridad e indcpendientementc del metoda prohibido de inten:ogatorio, pueden tener incidencia sabre Ia admisi6n de las pLUebas>>. Sentencia del 1 de junio de 2010, As11nto Giifgen c. Alemania, Estrasburgo, pp. 20, 21 y 54. 22 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 24 of 109 Proceso 01-AN-2021 Ia prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pmebas validas y determinantes con base en las cuales sea posible clictar sentencia, caso en el cual habria que conduit que la sentencia se funcl6 solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida»32. (Enfasis agregado) Teruendo en cuenta lo anterior, para este Tribunalla nulidad de una o mas ptuebas no necesariamente acarrea la nulidad del proceso. Es posible adoptar vilidamente la determinacion correspondiente con base en otras pruebas vilidas, incluso si en el m.ism.o proceso han sido objetadas y excluidas otras ptuebas. Lo importante es que la resoluci6n final sea adoptada sobre el analisis de un acervo probatorio valido lo sufi.cientemente convincente para que la autoiidad forme su cdterio. 3.5.4. Al repertorio de ptuebas vilidas se pueden anadir ptuebas beneficiadas por la aplicaci6n de excepciones a la teoria del ftuto del arbol envenenado, pues esta doctrina no cs absoluta. Al respecto, la m.isma Corte citada anteriormente, ha senalado: « .. .la regla de exclusion de Ia prueba derivada presenta algunas excepciones: dot·f1ina de Ia atemtation, seglin la cual, si el vinculo entre la conducta ilicita y ]a prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la doctrina de Ia fuenle independienle, seglin la cual la prueba supuestamente proveniente de una prueba ptimaria ilicita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un meclio legal independiente concurrente, sin relacion con la conducta originatia de la prueba ilicita; la dot'llina del desmbrimiento inevitable, seg1Jn la cual, una prueba directamente derivada de una prueba primaria ilicita es admisible si la Fiscalia clemuestra convincentemente que esa misma prueba habria de todos modos siclo obtenicla por un medio licito, asi la prueba ptimaria original si deba ser excluida; y la dot'ltina del ado de voltmtad fibre, seg1Jn la cual, cuando una prueba es obtenicla por la decision libre de una persona se rompe el vinculo que poclria unit a esa misma prueba derivacla de la prueba principal viciada»33. 3.5.5. Otros tdbunales en la Comunidad Andina han reconocido excepciones similares. En Ecuador, la Corte Nacional de Justicia disti.ngue dos categodas: (i) excepci6n de buena fe; y, (ll) excepciones procedentes de Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia del 6 de marzo de 2002 en Ia At-doll de !11/ela instc111mda por Saulo /l1·boleda Gomez "· Ia Fist'alfa General de Ia Nation y Ia Sa/a de Casadon Penal de Ia Colic Suprema de Justitia de Colombia, Expedientc T-426353. Ibidem. 23 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 25 of 109 Proceso 01-AN-2021 la eficacia (incluyendo la prueba independiente, el descubrimiento inevitable y el nexo causal atenuado) 34 En el Peru, por otro lado, la . Corte Suprema de Justicia enumera va.rias excepciones, entre las cuales se dcstacan: (i) la fuente independiente; (ii) las circunstancias eximentes; (iii) la buena fe del infractor o de la actuacion policial; (iv) la ausencia de dolo; (v) el descubrimiento inevitable; (vi) el vinculo atenuado; y, (vii) la actuacion a propio riesgo35 . 3.5.6. Para efectos del presente caso, son especialmente relevantes la excepcion de la prueba independiente y la excepcion de buena fe. Sabre la prueba independiente, Medina Rico sostiene que: «. .. es preciso anotar que hay autores que consideran que Ia figura de la fuente independientc no debe ser tratada en el apartado de los frutos del arbol ponzoi1oso (. .. ) Si se circunscribe el estudio a la analogia del arbol envenenado, bajo esta excepci6n se esta tomando un tiuto de otto arbol, que puede estar sembrado cerca del primero pero que, de ninguna forma, poclria adguirir el caracter ponzonoso de aqueb>36. 3.5.7. La Corte Suprema de Justicia peruana comparte la posicion doctrinru:ia anterior y explica, citando a Margarita Sima.rro Pedreira, que: «[c]uando la evidencia es obtenida mediante una fuente indepencliente a la actuacion ilegal no hay 'macula, alguna que atenuar y, por tanto, la prueba incautada es admisible ya que, estrictamente, no constituye un fi.uto del arbol ponzoiioso»37 De manera similar, la Corte Nacional de . Justicia ecuatoriana ha establecido que: «en aplicacion de aplicacion de esta excepcion se exige una desconexion causal entre la ptueba ilicita original y la prueba posterior obtenida en respeto de los derechos de la persona procesada»38 . 3.5.8. En virtud de lo expuesto, para este Tribunal es adrnisible la valoracion y anilisis de aquellas pruebas que hayan sido obtenidas de una fuente independiente y distinta a las que se hayan obtenido de forma ilicita e, incluso si hubiera un vinculo aparente entre elias, ]a exclusion Sala Especializada de lo Pena~ Penal Militar, Penal Policial y Transito de Ia Corte NacionaJ de Ju sticia del Ecuador, Sentencia del 26 de marzo 2015 en el Rmayo de msation, en el protuo insla11rado porIa Fist:alfa General del Estado t'. Riskm Cmzrydas, Expediente 1409-20l4 VR, pp. 25 y 26. 35 SaJa Penal Permanente de Ia Corte Suprema de Juslicia del Peru, Sentencia dell de diciembre 2022 en el Recurro de apelacion inte1pNes/o por el Mi11istelio Piiblico c. Ro111ero Poma & Maldonado CNbas, Expediente 81-2022/Lima Este, pp. 17 a 20. Medina Rico, Op. Cit., pp. 42 y 43. Corte Suprema de J u sticia del Peru, Op. Cit., pic de pagina 24. ottc NacionaJ de Justicia del Ecuador, Op. Cit., p. 26. 24 GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 26 of 109 Proceso 01-AN-2021 probatot1a dedvada solo tendra lugar cuando pueda establecerse una relacion causal incuestionablc entre ellas39 . 3.5.9. For otro lado, se tiene la excepcion de la buena fe del infractor. Esta excepcion tiene tambien su origen en la jurisprudencia norteamericana y fue creada para evitar la exclusion de pruebas relevantes obtenidas ilegalmente por oficiales que hayan actuado creyendo razonablemente que su proceder estaba debidamente autorizado40 . 3.5.10. El sentido rnismo de la regla de exclusion probatoria es disuadir a la autoridad de obteoer evideocias en contravencion de los derechos fundamentales de las personas. Pero si las ptuebas han sido obtenidas de buena fe, no hay conducta que pueda ser disuadida, pues se parte de la premisa de que, en la mente de la autoridad, no se ha incurrido en ninglln exceso que lesione los derechos del investigado. Pot esa razon, Manuel Miranda Estrampes sostieoe que: «En Ia actualidad, entre los factores a tener en cuenta para aplicar o no una prohibici6n de valoraci6n probatoria el TC [Tribunal Constitucional espafiol] menciona la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violaci6n del derccho fundamental asi como la propia entidad objetiva de dicha vulneraci6n»41 . (Texto entre corchetes agregado) 3.5.11. Si bien esta teoria ha sido aplicada a las personas naturales, en general victimas de violaciones a sus derechos fundamentales, es posible que sea considerada, guardando las debidas diferencias, eo el presente proceso en el cual las demandantes son personas juridicas. Por lo anterior, en el presente proceso es admisible la valoracion y anilisis de la teotia del arbol envenenado o teoria de la exclusion de pruebas y sus G excepc10oes. Procede entonces este Tribunal a analizar, de una parte, si en la 3.5.12. investigacion que concluyo con las resoluciones objeto de este proceso hubo pruebas usadas en violacion de derechos fundamentales, si esas 39 Explicaciones similares han sido propuestas por la Corte Suprema de Estados Unidos [vet Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984) y Segura v. U.S., 468 U.S. 796 (1984)], el Tribunal Supremo de Apelaci6n de Sud:lfrka [ver State v. Mthembu (379/07) 2008 ZASCA 51), y el Tribunal ConstitucionaJ de Espana [ver Sentencia 86/1995 del 6 de junio de 1995) . ..At!;IS' Corte Suprema de los Estados Unidos de America, U.S. v. Leon, 468 U.S. 897 (1984). 41 ~(' anuel Miranda Estrampes, La pmeba il!tita: Ia regia de exd11sio11 probatolia y SIIJ' cxcepcioms, en ~ vista Catalana de Seguritat Publica, mayo 2010, pp. 136 y 137. TAfiA 25 ~q: <:)' 1\'ICAO flo.~ GAC ETA OFICIAL 19/09/2024 27 of 109 Proceso 01-AN-2021 pruebas conllevan la ilegalidad del procedirniento y si hubo excepciones ala exclusion de la prueba, por la buena fe o por la existenc.ia de pruebas indepenclientes. 3.6. Sobre la desclasificaci6n de «informacion» realizada por la SCE mediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016 3.6.1. En el Auto del 19 de octubre de 2018, recaido en el proceso 04-AN- 201842, yen el Auto del? de noviembre de 2018, e1nitido en el proceso 05-AN-201843 el Tribunal explico la importancia del programa de , clemencia para detectar y sancionar a los carteles, y que un elemento intrinseco y de vital importanc.ia es la confidencialidad de la informacion (auto incrilninatoria) aportada por el agente o agentes economicos que se acogen a clicho programa. 3.6.2. El Tribunal inclico en los autos menc.ionados en el parrafo precedente que las declaraciones aportadas por el o los colaboradores en el contexto de un programa de clemencia no deberian ser utilizadas en su contra en «otros procesos», pues ello desincentivaria la presentacion de futuras delaciones, lo que afectaria negativamente al programa de clemenc.ia, debilitando la lucha contra los d.rteles; y que esos «otros procesos» pueclen ser procedilnientos adm.inistrativos o procesos juriscliccionales, pueden tratarse de investigaciones de conductas anticompetitivas o demand as