Gaceta CAN 450 de 1999

GACETA OFICIAL del Acuerdo Año XV - Número 450 deCartagena Lima, 21 de junio de 1999 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Proceso 29-IP-98.- Interpretación Prejudicial de los artículos 71, 72 y 76 de la Decisión 406 Pág. (texto oficial codificado del Acuerdo de Cartagena) de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en el caso de pretendida nulidad del Decreto Nº 244 del 26 de febrero de 1906. Expediente AI-034 ........................................................................................ 1 Proceso 31-IP-98.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81; 82 literal a); 83 literales d) y e); y, 84 literales a), b), c) y d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Adminis- trativo N° 3 de Cuenca-Ecuador; e interpretación de oficio del literal a) del artículo 83; y, artículos 86 y 113 ibídem. Actora: “Desarrollo Agropecuario C.A.” Marca “LOS ALPES”. (Expediente Interno N° 043-96) ....................... 9 Proceso 41-IP- 98.- Solicitud de Interpretación Prejudicial de los artículos 73 literales d), e) y g) de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Solicitado por el Dr. Manuel Urueta Ayola, Consejero de Estado de la República de Colom- bia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Actor: Socie- dad D.C. Comics. Marca “SUPERMANI”. Expediente Interno: 219099 ....... 24 PROCESO 29-IP-98 Interpretación prejudicial de los artículos 71, 72 y 76 de la Decisión 406 (texto oficial codificado del Acuerdo de Cartagena) de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en el caso de pretendida nulidad del Decreto Nº 244 del 26 de febrero de 1906. Expediente AI-034 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI- de Colombia, Sala de lo Contencioso Adminis- DAD ANDINA, trativo, Sección Primera, en el Expediente Nº AI-034 en el cual la actora María Carolina En la ciudad de Quito, a los veintidós días del Rodríguez Ruiz, pretende obtener la nulidad mes de enero de mil novecientos noventa y del Decreto Gubernamental número 244 de 26 nueve. de febrero de 1906, aclaratorio del artículo 2º del Decreto Nº 41 del año 1905 y en el cual se VISTOS: invocan como normas violadas los artículos 71, 72 y 76 de la Decisión 406 del 25 de junio de La solicitud de interpretación prejudicial formu- 1997, por la que se aprueba la codificación lada por el Consejo de Estado de la República oficial del Acuerdo de Cartagena. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 21/06/99 2.36 Que el Tribunal peticionario es competente para I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en solicitud de interpretación prejudicial El Decreto 244 de 1906 cuya nulidad se de- en virtud del artículo 29 del Tratado de crea- manda fue dictado en época en que regía la ción del Tribunal. Constitución de 1886 con la finalidad de aclarar los alcances del Decreto Nº 41 de 1905 el cual Que la solicitud cumple con los requisitos esta- se había convertido en Ley de la República por blecidos por el artículo 61 del Estatuto del Tri- haber sido ratificado por la Ley 15 de 1905. bunal (Decisión 184), y el Tribunal consultante señala como hechos relevantes para la inter- Según la actora el Presidente de la República pretación, los siguientes: no tenía competencia para reformar un Decre- to con fuerza de ley dado que los artículos constitucionales 76, numeral 1) y 58 radicaban “1o: El 8 de marzo de 1905 se expidió el en cabeza exclusiva del Congreso la facultad Decreto Legislativo núm. 41 de 1905, de hacer la Ley así como la de “interpretarla” por medio del cual el Presidente de la “reformarla” y “derogarla” por lo que solamente República dictó algunas disposiciones el legislador podía haber aclarado el Decreto sobre arbitrios rentísticos. Legislativo Nº 41 de 1905 en cuyo artículo 1º se incluyó dentro del monopolio sobre los licores “2o: El 26 de febrero de 1906 el Presidente al alcohol. de la República expidió el Decreto núm. 244 de 1906 “aclaratorio del artículo 2º Acusa también al Decreto 244 de 1906 de ha- del Decreto número 41 del año próximo ber violado en forma indirecta los artículos 57, pasado” 20 y 63 de la Constitución de 1886 porque el Presidente de la República se abrogó una com- “3o: Las normas antes aludidas se encuen- petencia que no le pertenecía sino que era tran vigentes y en virtud de lo dispues- exclusiva del Congreso. to en éstas fue creado y en la actuali- dad persiste el monopolio estatal sobre Respecto de la Constitución de 1991 la parte el alcohol potable. actora sostiene que el Decreto 244 de 1906 es violatorio del artículo 150, numeral 1º y 114, “5o: Para sustentar los cargos de violación por cuanto dichas normas constitucionales ra- de las normas indicadas en la deman- dican en cabeza del Congreso la facultad de da, adujo la actora lo siguiente: dictar las leyes y que en tales “condiciones solamente el legislador podía haber aclarado el “El artículo 1º del Decreto núm. 244 de Decreto Legislativo Nº 41 de 1905” y que no 1906 es violatorio de las normas antes obstante lo anterior el Presidente de la Repú- enunciadas porque, al haber incluido al blica expidió el Decreto 244 de 1906 (sin fuer- alcohol (potable) dentro del monopolio za de ley) para aclarar el artículo 2º del Decre- de los licores, se está dando un trata- to Legislativo Nº 41 de 1905 cuyo artículo 1º miento tributario desigual o menos fa- incluía en el monopolio de los licores al alcohol vorable al alcohol y a los licores prove- cualquiera que sea la materia prima de que se nientes, no solamente de los Departa- fabrique. mentos de Colombia, sino de los de- Además de las anteriores violaciones, la actora más países miembros del Pacto Andi- demanda por la violación de los artículos 150 no, determinando la existencia de con- numeral 10, 189 y 200 de la Constitución de diciones competitivas desiguales. 1991, pues la norma contenida en el artículo 189 de la Constitución vigente otorga funcio- “Según las normas de carácter supra- nes al Presidente de la República como supre- nacional precitadas no pueden existir ma autoridad administrativa, Jefe de Estado y gravámenes y restricciones que inci- Jefe de Gobierno, pero que en ninguna de esas dan sobre la importación de produc- calidades puede legislar. tos originarios de cualquiera de los paí- ses miembros de la Comunidad Andi- Asimismo, sostiene que el Decreto 244 de 1906 na”. es violatorio indirectamente de los artículos 113, GACETA OFICIAL 21/06/99 3.36 6º, 121 y 122 de la Constitución de 1991 por las de ratificar la naturaleza rentística del mono- mismas razones por las que violó los artículos polio constitucional y de declarar que “las si- 57, 20 y 63 de la Constitución de 1886, por tuaciones que afectan la importación y comer- haberse abrogado una competencia que no le cialización en el mercado colombiano de alco- pertenecía sino que era exclusiva del Congre- holes y licores provenientes de Países Miem- so. bros del Grupo Andino no tienen su origen di- recto en la Constitución de Colombia y que las La demanda plantea un segundo cargo: el de la mismas pudieran ser corregidas por la iniciati- incompetencia del Presidente de la República va del gobierno...”, concluyendo que “la figura para crear o establecer un monopolio, pues el del monopolio no es en sí misma contraria a artículo 31 de la Constitución de 1986 disponía las ideas de supranacionalidad e integración...”, que ningún monopolio podía establecerse sino y que las contradicciones que puedan surgir se como arbitrio rentístico en virtud de una ley. El deben a la manera como los departamentos artículo 1º del Decreto 244 de 1906 resultaría procedan en la práctica, pues “...una cosa es la violatorio de la referida norma constitucional, facultad para el establecimiento del monopo- pues solamente el legislador tenía la compe- lio, encontrada conforme con la carta y otra la tencia para establecer o constituir monopolios aplicación práctica, la ejecución de la ley...”. en favor del Estado y posteriormente el De- creto 244 resultó ser contrario al artículo 4º La demandante alega la violación de normas del Acto Legislativo Nº 3 de 1910 según el cual de carácter supranacional, específicamente el solamente el Congreso mediante ley podía crear artículo 27 de la Convención de Viena sobre el los monopolios, produciéndose así el fenóme- Derecho de los Tratados y los artículos 41 a 46 no de inconstitucionalidad sobreviniente. del Acuerdo de Cartagena. Según el artículo 27 de la Convención de Viena Alega la demandante que al referirse al alcohol sobre el Derecho de los Tratados ningún País en forma genérica, el Decreto acusado incluyó puede invocar sus normas internas para justifi- todos los alcoholes y, en particular, el alcohol car el incumplimiento de una obligación ema- etílico potable e impotable, a pesar de que ex- nada de un Tratado. Esta norma habría sido presamente el Decreto Legislativo 41 de 1905 violada por falta de aplicación. convertido en Ley había excluido el alcohol impotable o desnaturalizado, sin hacer claridad Las normas de carácter supranacional conte- de si era etílico o cualquier otra clase de alco- nidas en los artículos 41 a 46 (hoy artículos 71 hol. a 76), según las cuales no pueden existir gra- vámenes y restricciones que incidan sobre la Aduce, además, la demandante que el Decre- importación de productos originarios de cual- to acusado es violatorio del artículo 336 de la quiera de los Países Miembros de la Comuni- Constitución de 1991 según el cual ningún mo- dad Andina, han resultado violadas por la con- nopolio podrá establecerse sino como arbitrio tradicción existente entre ellas y el artículo 1º rentístico, con una finalidad de interés público del Decreto 244 de 1906. o social y en virtud de la ley, por lo que de conformidad con dicha norma constitucional En suma la demandante pretende que se de- solamente el legislador puede establecer un clare la nulidad total del Decreto 244 de 1906, monopolio en favor del Estado y, en conse- aclaratorio del artículo 2º de Decreto 41 del cuencia, mal podía la norma acusada estable- año anterior, y subsidiariamente que se decla- cer el monopolio sobre el alcohol, pues se trata re la nulidad parcial del artículo 1º del citado de una facultad del legislativo e indelegable. Decreto en el aparte que se refiere a la inclu- sión en el monopolio del alcohol, cualquiera En cuanto a la figura del monopolio rentístico la que sea la materia prima de que se fabrique. Corte Constitucional en Sentencia C-256/98 coincidió con los planteamientos hechos por la II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR Junta del Acuerdo de Cartagena en la Resolu- EL APODERADO DEL MINISTERIO DE HA- ción 453 sobre dictamen de incumplimiento 01- CIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO 97 por parte del Gobierno de Colombia en el tratamiento a los alcoholes y licores importa- El apoderado del Ministerio de Hacienda y Cré- dos de Países del Grupo Andino, en el sentido dito Público en contestación de la demanda GACETA OFICIAL 21/06/99 4.36 aduce que el Decreto Legislativo 41 de 1905, lo formulada por el Consejo de Estado de la Re- mismo que el Decreto demandado en nulidad pública de Colombia, de conformidad con los se refieren al alcohol utilizado para la produc- artículos 28 y 29 del Tratado de Creación del ción del licor, por lo que no se está añadiendo Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, ningún supuesto adicional respecto de lo ya por lo que procede a su interpretación: prescrito por el Decreto Legislativo menciona- do. III. NORMAS QUE VAN A INTERPRETARSE Advierte que la competencia exclusiva del le- Las normas que van a interpretarse son las gislador para establecer monopolio sólo apare- siguientes: ce en el derecho Constitucional colombiano en la reforma Constitucional de 1910, razón por la cual no se puede exigir un requisito que no ACUERDO DE CARTAGENA existía cuando se expidieron las normas de- mandadas; y que respecto al fenómeno de “Artículo 71.- El Programa de Liberación “Inconstitucionalidad Sobreviniente” la Corte tiene por objeto eliminar los gravámenes y Constitucional lo ha admitido en relación con las restricciones de todo orden que incidan aspectos que tengan que ver con el fondo de sobre la importación de productos origina- las materias objeto de control constitucional rios del territorio de cualquier País Miembro. mas no con los aspectos que tengan que ver con la forma como los actos jurídicos se expi- “Artículo 72.- Se entenderá por “graváme- dieron y que en tal virtud, así el Decreto de- nes” los derechos aduaneros y cualesquier mandado hubiera creado un monopolio, el con- otros recargos de efectos equivalentes, sean trol de tal creación debería realizarse con ba- de carácter fiscal, monetario o cambiario, se en las disposiciones constitucionales que que incidan sobre las importaciones. No que- existían cuando el mismo fue expedido, es de- darán comprendidos en este concepto las cir, cuando el requisito constitucional de que tasas y recargos análogos cuando corres- sólo los monopolios rentísticos podía crearse pondan al costo aproximado de los servicios en virtud de una ley, no existía. prestados. En cuanto a la violación de disposiciones su- “Se entenderá por “restricciones de todo or- pranacionales sostiene que la relación que es- den” cualquier medida de carácter adminis- tablece la demandante no es consecuencia de trativo, financiero o cambiario, mediante la la disposición demandada en si misma sino al cual un País Miembro impida o dificulte las parecer, de la ejecución del monopolio ren- importaciones, por decisión unilateral. No tístico por parte de las autoridades departa- quedarán comprendidas en este concepto la mentales competentes y que la demandante no adopción y el cumplimiento de medidas des- prueba cual es la incompatibilidad esencial que tinadas a la: hay entre la existencia legal del monopolio rentístico y las disposiciones del Acuerdo de “a) Protección de la moralidad pública; Cartagena. A tal efecto invoca la Resolución 453 del Acuerdo de Cartagena en la que se “b) Aplicación de leyes y reglamentos de se- sostiene que “la utilización de la figura del mo- guridad; nopolio rentístico a favor de los departamen- tos, como forma de asegurar la obtención de “c) Regulación de las importaciones o ex- rentas para el financiamiento de actividades de portaciones de armas, municiones y otros entes públicos locales, no es en sí misma in- materiales de guerra y, en circunstan- compatible con obligaciones emanadas de las cias excepcionales, de todos los demás normas que conforman el Ordenamiento Jurí- artículos militares, siempre que no inter- dico del Acuerdo de Cartagena“. fieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los CONSIDERANDO: Países Miembros. Que el Tribunal es competente para absolver la “d) Protección de la vida y salud de las per- presente solicitud de interpretación prejudicial sonas, los animales y los vegetales; GACETA OFICIAL 21/06/99 5.36 “e) Importación y exportación de oro y plata do de Cartagena. El Tribunal no podrá inter- metálicos; pretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del “f) Protección del patrimonio nacional de va- proceso”. lor artístico, histórico o arqueológico; y En consecuencia, el Tribunal no puede pronun- “g) Exportación, utilización y consumo de ma- ciarse sobre las normas constitucionales invo- teriales nucleares, productos radiactivos cadas por la demandante ni sobre los motivos o cualquier otro material utilizable en el o causas de su violación porque le está veda- desarrollo o aprovechamiento de la energía do según la norma citada, interpretar el conte- nuclear. nido y alcances del derecho nacional o califi- car los hechos materia del proceso. “Artículo 76.- Las restricciones de todo or- den serán eliminadas a más tardar el 31 de Por tanto, el Tribunal se limitará a precisar el diciembre de 1970. contenido y alcances de las normas del Orde- namiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena “Se exceptúan de la norma anterior las res- que han sido invocadas en el presente proce- tricciones que se apliquen a productos re- so. servados para Programas Sectoriales y mo- dalidades de integración industrial, las cua- V.INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 71 les serán eliminadas cuando se inicie su li- beración conforme a lo establecido en el res- El artículo 71 (antes 41) del Acuerdo de Cartage- pectivo programa y modalidad o según lo na con el que se inicia el Capítulo V sobre el dispuesto en el Artículo 83. Programa de Liberación establece que éste tie- ne por objeto eliminar los gravámenes y las “Bolivia y Ecuador eliminarán las restriccio- restricciones de todo orden que incidan sobre nes de todo orden en el momento en que la importación de productos originarios del te- inicien el cumplimiento del Programa de Li- rritorio de cualquier País Miembro. beración para cada producto, según las mo- dalidades establecidas en los Artículos 130 El Programa de Liberación es uno de los prin- y 138, pero podrán sustituirlas por graváme- cipales mecanismos previstos por el Acuerdo nes que no excedan del nivel más bajo se- de Cartagena para lograr los objetivos propios ñalado en el literal a) del Artículo 82, en cuyo del proceso integracionista y es condición fun- caso lo harán tanto para las importaciones damental del mismo que se eliminen los gra- procedentes de la Subregión como de fuera vámenes y las restricciones de todo orden. de ella”. Esta norma comunitaria es de obligatorio cum- IV. NO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA LE- plimiento por los Países Miembros en virtud de GISLACIÓN INTERNA Y SU PRETENDI- su preeminencia respecto al derecho nacional. DA INCONSTITUCIONALIDAD El Tribunal ha expresado en su sentencia 3-AI- En el caso subjudice la demandante en acción 96 de 24 de marzo de 1997 que: popular pretende la nulidad del Decreto 244 de 26 de febrero de 1906 aclaratorio del Decreto “El programa de liberación, es considerado Legislativo Nº 41 de 8 de marzo de 1905, los como uno de los instrumentos fundamenta- cuales serían violatorios de diversos artículos les para alcanzar los objetivos del Acuerdo. de la Constitución de 1986, del Acto Legislati- En efecto, el objetivo final del proceso de vo Nº 3 de 1910 así como de varios artículos integración subregional, orientado a la for- de la Constitución de 1991. mación de un mercado común latinoameri- cano, a que se refiere el artículo 1º del Acuerdo El artículo 30 del Tratado de Creación del Tri- de Cartagena, presupone la adopción de bunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena medidas que apunten hacia la liberalización prescribe que “en su interpretación el Tribunal del intercambio comercial. Solamente de esta deberá limitarse a precisar el contenido y al- forma podrá pensarse en lograr que median- cances del Ordenamiento Jurídico del Acuer- te la cooperación internacional alrededor de GACETA OFICIAL 21/06/99 6.36 la liberación del comercio se propenda al Ordenamiento Jurídico los cambios que sean desarrollo económico, equilibrado, armónico necesarios para conformarlo a las obligaciones y compartido de los países miembros. Po- dimanantes del Acuerdo y suspender la aplica- dría decirse que en este sentido el Tratado ción de las normas internas que estuvieran en de Integración Subregional Andino propugna contradicción con sus obligaciones bajo el or- por la solidaridad económica como fuente denamiento de la Comunidad Andina, así co- de las obligaciones jurídicas internacionales mo abstenerse de dictar nuevas regulaciones de los países que se asocian. que contravengan tales obligaciones. “Es esencial para la buena marcha de la VII. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 76 cooperación subregional que los países se (ANTES 46) comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercam- El Programa de Liberación debe cumplirse de bio comercial dentro de esquemas de libre manera automática, aunque gradual y es irre- competencia e igualdad en las relaciones vocable y se refiere en principio a todo el con- entre ellos, de modo que se cumpla el pro- junto arancelario o sea a la universalidad de los pósito de la integración económica, cual es productos catalogados en diversas nóminas que el de aglutinar los diversos mercados de los deben ser liberados totalmente de restriccio- países integrantes reduciendo o eliminado nes y gravámenes dentro de los plazos y mo- los obstáculos al intercambio comercial re- dalidades establecidos para cada nómina. cíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comer- El artículo 76 del Acuerdo de Cartagena deter- cial y mejore las condiciones de competiti- mina, en su primer acápite que “las restriccio- vidad en la región”. nes de todo orden serán eliminadas a más tardar el 31 de diciembre de 1970”. VI. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 72 (AN- TES 42) Según dicho texto debía llegarse a la liberación total, esto es, a la eliminación completa de El artículo 72 define los conceptos de “gravá- restricciones y gravámenes en dicha fecha. El menes” y “restricciones de todo orden”. Protocolo de Lima de 30 de octubre de 1976 amplió los plazos del 31 de diciembre de 1980 En cuanto al concepto de restricción, el párrafo establecidos para Colombia, Chile, Perú y Ve- segundo de este artículo la define en los si- nezuela, y del 31 de Diciembre de 1983 para guientes términos: “Se entenderá por “restric- Bolivia y el Ecuador, en tres años más y con- ciones de todo orden” cualquier medida de ca- templó la posibilidad de prorrogarlos. El Pro- rácter administrativo, financiero o cambiario, tocolo de Arequipa de 21 de abril de 1978, por mediante la cual un País Miembro impida o su parte, procedió a ampliar varios de los pla- dificulte las importaciones por decisión unilate- zos señalados en el Acuerdo original y en el ral. (...)” Protocolo de Lima delegó por primera vez en la Comisión la ampliación de otros plazos, a pro- Corresponde a los Países Miembros eliminar puesta de la Junta. tales restricciones, pues en virtud del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal “los Paí- “Paralelamente a la eliminación de graváme- ses Miembros están obligados a adoptar las nes se procedió a la eliminación de restric- medidas que sean necesarias para asegurar el ciones de todo orden, tal como lo disponía el cumplimiento de las normas que conforman el Artículo 46 (hoy 76) del Acuerdo de Cartagena. Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Carta- Colombia, Perú y posteriormente Venezuela gena...”. A diferencia de otros tratados, el Acuer- dieron pasos importantes en la eliminación do de Cartagena no establece ninguna cláu- de las restricciones. Bolivia y Ecuador lo hi- sula de anterioridad (grandfather rights) según cieron en forma limitada”. la cual los Países Miembros puedan mantener medidas inconsistentes con el Ordenamiento “Más adelante, la Comisión del Acuerdo de Andino, si éstas eran anteriores a la suscrip- Cartagena aprobó la Decisión 324 en agos- ción del Acuerdo de Cartagena. Corresponde to de 1992, por medio de la cual Bolivia, pues a los Países Miembros introducir en su Colombia, Ecuador y Venezuela acordaron GACETA OFICIAL 21/06/99 7.36 culminar, el 30 de septiembre de ese mismo didas cualquier medida de carácter administra- año, el proceso de formación de la zona de tivo, cuya aplicación implique el impedir o difi- libre comercio, eliminando los gravámenes cultar las importaciones de productos origina- para aquellos productos que a esa fecha rios del territorio de cualquier País Miembro. aún las mantenían en las transacciones en- tre estos países”. VIII. LOS MONOPOLIOS RENTÍSTICOS Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNI- (...) TARIO “Esto se cumplió tal como fue previsto. En Como se señaló en la sentencia del Proceso consecuencia, la Zona de Libre Comercio por Incumplimiento Nº 3-AI-97 del 8 de diciem- del Grupo Andino comenzó a funcionar en bre de 1998, la figura del “monopolio rentísti- forma plena, en Bolivia, Colombia, Ecuador co” no es en si misma incompatible con las y Venezuela, en febrero de 1993”. obligaciones emanadas de las normas que con- forman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo “En lo que respecta a Perú, la Comisión del de Cartagena. Acuerdo de Cartagena adoptó el 25 de agos- to de 1992 la Decisión 321..., con base en la A tal respecto, en la mencionada sentencia dijo cual este país suspendió sus obligaciones el Tribunal: respecto al Programa de Liberación y al Aran- cel Externo Común hasta el 31 de diciem- “En cuanto a la figura del monopolio rentís- bre de 1993”. tico la Corte Constitucional en esa ocasión coincidió con los planteamientos hechos por (...) la Junta del Acuerdo de Cartagena en la Resolución 453 sobre dictamen de incum- “Finalmente, y luego de difíciles negociacio- plimiento Nº 0197 por parte del Gobierno de nes, el Perú y los demás socios de la Comu- Colombia en el tratamiento a los alcoholes y nidad Andina lograron, el 30 de julio de 1997, licores importados de países del grupo an- un acuerdo para la reincorparación plena de dino, en el sentido de ratificar la naturaleza ese país a la Zona Andina de Libre Comer- rentística del monopolio constitucional y de cio. Por medio de la Decisión 414, la Comi- declarar que “las situaciones que afectan la sión aprobó el cronograma de desgravación importación y comercialización en el merca- arancelaria, cuya aplicación se inició el 1 de do colombiano [de los mismos] ...no tienen agosto de 1997 y culminará el 2005...”. (“28 su origen directo en la Constitución de Co- AÑOS DE INTEGRACIÓN ANDINA - Un Re- lombia y que las mismas pudieran ser co- cuento Histórico, Secretaría General de la rregidas por la iniciativa del gobierno...”, con- Comunidad Andina”, Lima 1997, páginas 12, cluyendo que “la figura del monopolio no es 46, 47 y 48) en sí misma contraria a las ideas de suprana- cionalidad e integración...”, y que las contra- El Programa de Liberación es materia que ha- dicciones que puedan surgir se deben a la ce parte del Derecho Comunitario fundamental manera como los departamentos procedan o primario contenido en los Tratados y Proto- en la práctica, pues “...una cosa es la fa- colos Modificatorios y no del Derecho derivado cultad para el establecimiento del monopo- o secundario al que corresponden las Decisio- lio, encontrada conforme con la carta y otra nes de la Comisión y las Resoluciones de la la aplicación práctica, la ejecución de la ley...”. Secretaría General. “Respecto de la sentencia de la Corte Cons- Los gravámenes y restricciones de todo orden titucional de 27 de mayo de 1998, el Tribunal que incidan sobre la importación de productos concuerda con la tesis de que en el debate originarios del territorio de cualquier País Miem- de los licores no está envuelto un problema bro son por lo tanto violatorios de las normas de orden constitucional ya que el monopolio relativas al Programa de Liberación, el cual rentístico no es en sí mismo contrario al tiene por objeto precisamente la liberación de Acuerdo de Cartagena, pero sí lo son las los gravámenes y de las restricciones de cual- normas internas colombianas que al desa- quier orden dentro de las que están compren- rrollar el precepto constitucional lo desfigu- GACETA OFICIAL 21/06/99 8.36 ren convirtiéndolo en dispositivos que, para En el presente caso hay que señalar que la casos específicos de determinados departa- figura del monopolio rentístico no es en sí mentos, pueden representar restricciones y misma incompatible con las obligaciones discriminaciones en el flujo comercial an- emanadas de las normas que conforman el dino, como se desprende del examen cuida- Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de doso de las pruebas obrantes en el expe- Cartagena. diente”. Conforme al artículo 31 del Tratado de Crea- Por las consideraciones anteriores, ción del Tribunal, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencio- EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI- so Administrativo, Sección Primera, deberá adop- DAD ANDINA, tar la presente interpretación en la sentencia que dicte en el Proceso incoado sobre la Nu- CONCLUYE: lidad del Decreto Nº 244 del 26 de febrero de 1906. 1. Los Países Miembros, en virtud del artículo 71 del Acuerdo de Cartagena, deben elimi- En cumplimiento del artículo 64 del Estatuto nar la totalidad de los gravámenes o res- de este Tribunal, notifíquese esta sentencia al tricciones de todo orden que incidan sobre indicado Consejo de Estado de la República de la importación de los productos originarios Colombia, Sala de Contencioso Administrativo, de cualquiera de ellos y esta norma comu- Sección Primera, mediante copia certificada y nitaria es de obligatorio cumplimiento por sellada de la misma y remítase igualmente, su preeminencia respecto del derecho na- copia de ella a la Secretaría General de la cional. Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial. 2. Los Países Miembros deben eliminar tales gravámenes y restricciones, pues en virtud Roberto Salazar Manrique del artículo 5 del Tratado de Creación del PRESIDENTE Tribunal “están obligados a adoptar las me- didas que sean necesarias para asegurar Juan José Calle y Calle el cumplimiento de las normas que confor- MAGISTRADO man el Ordenamiento Jurídico del Acuer- do de Cartagena”. Gualberto Dávalos García 3. Corresponde a los Países Miembros intro- MAGISTRADO ducir en su Ordenamiento Jurídico los cam- bios que sean necesarios para conformarlo Patricio Bueno Martínez a las obligaciones dimanantes del Acuerdo MAGISTRADO de Cartagena. Patricio Peralvo Mendoza 4. Según el artículo 76 del Acuerdo de Carta- SECRETARIO a.i. gena las restricciones de todo orden de- bían ser eliminadas a más tardar el 31 de La precedente sentencia de interpretación pre- diciembre de 1970, fecha en que debía lle- judicial fue aprobada en la sesión judicial co- garse a la liberación total. Hoy esa fecha es rrespondiente al día 22 de enero de 1999, por la de febrero de 1993. los cuatro Magistrados arriba mencionados, con- forme a lo dispuesto en el artículo 63 del Es- 5. Las restricciones de todo orden, salvo las tatuto del Tribunal de Justicia del Acuerdo de excepciones del artículo 72 del Acuerdo, Cartagena. No la suscribe el Dr. Roberto Sala- que incidan sobre las importaciones de pro- zar Manrique por haber fallecido el día 24 de ductos originarios del territorio de cualquier enero de 1999. Por tanto, en sesión judicial País Miembro son violatorias de las nor- celebrada el día 26 del mismo mes, bajo la mas relativas al Programa de Liberación Presidencia del Magistrado Dr. Juan José Calle diseñado en el Capítulo V del Acuerdo de y Calle, se acordó que, conforme a las pres- Cartagena. cripciones del artículo 64 del Estatuto, quede GACETA OFICIAL 21/06/99 9.36 suscrita por los cuatro Magistrados que actual- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD mente conforman el Tribunal, por el Secretario ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel del mismo, y a sellarla y depositarla en Secre- copia del original que reposa en el expediente taría. CERTIFICO.- de esta Secretaría. CERTIFICO.- Patricio Peralvo Mendoza Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. SECRETARIO PROCESO Nº 31-IP-98 Interpretación prejudicial de los artículos 81; 82 literal a); 83 literales d) y e); y, 84 literales a), b), c) y d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena solicitada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 3 de Cuenca-Ecuador; e interpretación de oficio del literal a) del artículo 83; y, artículos 86 y 113 ibídem. Actora: “Desarrollo Agropecuario C.A.” Marca “LOS ALPES”. (Expediente Interno N° 043-96) Quito, 05 de marzo de 1999 A)DEMANDA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE En fecha 25 de junio de 1996, fue interpues- LA COMUNIDAD ANDINA, to ante el Tribunal Distrital N° 3 de lo Conten- cioso Administrativo, recurso en contra de la V I S T O S: resolución del Director de la Propiedad Indus- trial N° 0947712 del 22 de enero de 1996, me- diante la cual se rechaza la oposición presen- La solicitud de interpretación prejudicial del tada contra el registro del signo “LOS ALPES”, Tribunal Distrital de lo Contencioso Administra- solicitada por la compañía ALPINA PRODUC- tivo No. 3 de la Ciudad de Cuenca-Ecuador, TOS ALIMENTICIOS S.A. por medio de su Ministro Juez, Doctor Gonzalo González Cordero, de los artículos 81; 82 lite- En dicho escrito se señala que en fecha 06 ral a); 83 literales d) y e); y, 84 literales a), b), c) de junio de 1995, se presentó ante la Dirección y d) de la Decisión 344 de la Comisión del Nacional de la Propiedad Industrial una oposi- Acuerdo de Cartagena. Y, de oficio, el literal a) ción al registro de la marca “LOS ALPES”, y se del artículo 83 y el artículo 86, de la Decisión alega que el signo “LOS ANDES” constituye 344. una marca acreditada y comercializada no sólo en el Ecuador sino también en otros países del Que este Tribunal es competente para cono- Pacto Andino. cer dicha solicitud y el juez nacional de Ecua- dor para requerirla, de conformidad con los En relación a la confundibilidad entre las mar- Artículos 28 y 29 del Tratado de Creación del cas “LOS ANDES” y “LOS ALPES”, se sostiene Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartage- que lo que cambia en estas denominaciones na. son dos letras, lo que no le otorga la suficiente distintividad al signo que se pretende registrar, Que la solicitud enviada al Tribunal, cumple y que el riesgo de confusión aumenta si se con los requisitos contemplados en el artículo toma en cuenta que los productos protegidos 61 del Estatuto del Tribunal. por los signos en conflicto se encuentran com- prendidos dentro de las clases internacionales Que de la solicitud de interpretación preju- 30 y 32, de similar naturaleza. dicial y de las restantes piezas procesales re- mitidas por el Juez Nacional, este Tribunal con- Por otra parte, aduce que entre los signos sidera como relevantes los siguientes hechos: en referencia existe no sólo una similitud vi- GACETA OFICIAL 21/06/99 10.36 sual y fonética, sino una similitud conceptual damento de que la denominación “LOS AL- que causa semejanza ideológica, ya que los PES” tenga características similares y confun- dos signos guardan relación con estribaciones dible con la marca “LOS ANDES”, cuyo registro o cordilleras. fue concedido mediante la resolución ahora im- pugnada. Se fundamenta la presente demanda en los artículos 2, 24, 30 y 65 de la Ley de la Juris- En tal sentido, niega lo afirmado por el de- dicción Contencioso Administrativa; en la Ley mandante en cuanto a que entre las denomina- de Marcas de Fábrica, en lo que fuere aplica- ciones referidas exista una similitud conceptual ble, especialmente en su artículo 19; en la De- que cause semejanza ideológica, ya que las cisión 344 de la Comisión del Acuerdo de dos guardan relación con estribaciones o cordi- Cartagena y en general en cuanta disposición lleras; toda vez que en su criterio la similitud legal y reglamentaria sea pertinente y aplica- conceptual se da “cuando la palabra se relacio- ble al caso. na con los productos o servicios a los que la marca se aplica”, y que “es evidente que ni Se solicita que se revoque la providencia N° LOS ALPES ni LOS ANDES son marcas des- 0947712 emitida por el Director Nacional de la tinadas a proteger artículos relacionados con la Propiedad Industrial y se rechace el registro de geografía o la geología”. la marca “LOS ALPES”. En cuanto al cotejo marcario, señala que el B)CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA mismo debe realizarse “atendiendo al conjunto general de los signos involucrados, no única- Da contestación a la demanda el Ministro mente respecto de determinadas característi- Fiscal del Azuay y delegado del Procurador cas, sino respecto de TODOS los elementos General del Estado, proponiendo las siguientes que conforman el signo en cuestión”. excepciones: Por otra parte, niega que su representada 1. Legitimidad del acto administrativo al que haya realizado un acto de piratería marcaria al ella se refiere, por provenir de la autori- solicitar el registro de su signo “LOS ALPES”, dad competente. por cuanto es una marca derivada de la famo- sa y notoriamente conocida marca “ALPINA” 2. Improcedencia de la demanda, ya que no registrada en el Ecuador y en los países de la existe ninguna de las causales de nulidad subregión desde hace ya varias décadas y am- de dicho acto administrativo. pliamente utilizada. 3. Caducidad del derecho del actor para pro- Finalmente, se señala como fundamento de poner la demanda y prescripción de la derecho los artículos 81 y 82 literal a) de la acción que ella contiene. Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y el artículo 25 de la Ley de la Ju- 4. Negativa pura y simple de los fundamen- risdicción Contencioso Administrativa. tos de hecho y de derecho. D)INFORME EN DERECHO C)COADYUVANCIA La empresa ALPINA, PRODUCTOS ALIMEN- En fecha 04 de febrero de 1998 la compañía TICIOS S.A., afirma que el Tribunal Distrital N° DESARROLLO AGROPECUARIO C.A., presentó 3 de lo Contencioso Administrativo, con sede informe en derecho por parte de la empresa en la Ciudad de Cuenca, no es competente en actora, en el cual se reitera lo indicado por ésta razón del territorio para conocer y resolver so- en su escrito de demanda relativo a la confun- bre la demanda planteada, citándose a los efectos dibilidad de los signos en conflicto. la resolución de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial N° 203 del 03 Por otra parte, sostiene que el defensor de de junio de 1993. ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., en el escrito de contestación de demanda con- Asimismo, niega los fundamentos de hecho funde lo que es una similitud conceptual con la y de derecho de la demanda, así como el fun- definición de lo que es una marca evocativa. GACETA OFICIAL 21/06/99 11.36 Asimismo, se aduce que la marca “LOS AN- E)INFORME EN DERECHO DES” es notoriamente conocida, no sólo en el Ecuador sino a nivel subregional, por lo que Lo presentó en fecha 31 de marzo de 1998, debe tomarse en consideración lo dispuesto ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., en los literales d) y e) del artículo 83 de la en los siguientes términos: Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En relación a las pruebas aportadas por la empresa ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS En cuanto a las pruebas actuadas en el pro- S.A., como coadyuvante del demandado, se ceso, se alega que DESARROLLO AGROPE- alega que se presentaron copias certificadas CUARIO C.A. presentó copias certificadas de de los dos registros ecuatorianos de la marca los títulos de registro de la marca “LOS AN- “LOS ALPES” y de los registros ecuatorianos DES”, no sólo en el Ecuador, sino también en de las marcas “ALPINA”, “ALPIN” y “ALPINETE”; Colombia y Perú; copias de facturas de venta copias certificadas de los registros colombia- de los productos distinguidos con dicha marca nos de las marcas “ALPINA” y “ALPINITO”; y extensa publicidad; lo que en su criterio prue- publicidad y certificados de publicidad de estas ba la existencia de la marca “LOS ANDES”, la marcas; certificados de comercialización y fac- gran comercialización y uso de los productos turas de venta de productos distinguidos con así distinguidos y la amplia difusión y comer- estas marcas en Colombia y copias certifica- cialización de éstos no sólo en el Ecuador sino das por la Dirección Nacional de Propiedad también en otros países del Area Andina. Industrial de varias resoluciones dictadas por el Director de dicho Organismo a través de las En tal sentido, en relación a las pruebas cuales se reconoce la notoriedad de la marca aportadas por la empresa ALPINA PRODUC- “ALPINA”. TOS ALIMENTICIOS S.A., se afirma que dicha empresa presentó el único registro de la marca Como fundamento de derecho se señala: “LOS ALPES” que posee (el que se impugna), y un sinnúmero de títulos correspondientes a - Que el término para deducir el recurso de las marcas “ALPINA”, “ALPINO” y “ALPINITO” plena jurisdicción o subjetivo caducó el 30 que no son objeto de la litis; certificados de de mayo de 1996. producción y venta de los productos a los cua- les se aplica la marca “ALPINA” y recortes y - Que entre las denominaciones “LOS AN- afiches publicitarios de las marcas “ALPINA”, DES” y “LOS ALPES” no existe similitud “ALPIN” y “ALPINO”, “pero nada respecto al conceptual, por lo que no se origina ries- signo LOS ALPES, de lo cual se deduce que la go de confusión. marca LOS ALPES no está en el mercado”. - Que la marca “LOS ALPES” es una deri- Finalmente, en cuanto a las diligencias soli- vación de la famosa y notoriamente cono- citadas por la empresa actora, se destaca que cida marca “ALPINA”, la cual a su vez como resultado de la exhibición de los produc- deriva de la razón social de su titular. tos de la marca “LOS ALPES”, la contraparte, en escrito de fecha 23 de octubre de 1997, - Que su representada ha registrado mar- manifiesta textualmente: cas tales como: “ALPINA”, “ALPIN”, “ALPINETTE” y “ALPINO”, todas con el “ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., prefijo ALP utilizado por la compañía no comercializa por el momento los produc- ALPINA. tos de dicha marca”. Igualmente, que de la inspección en los principales supermerca- - Que en la etapa probatoria se solicitó la dos de la Ciudad de Cuenca se evidenció práctica de una exhibición judicial para que “los productos identificados con la mar- que se expusieran los productos protegi- ca LOS ANDES se encuentran en todos los dos con la marca “LOS ALPES”, la que supermercados y tiendas del país, y no cons- nunca se realizó ya que su representada ta en el proceso, ni conocen, de producto no comercializa por el momento los pro- alguno que se halle en el comercio al ampa- ductos amparados por dicha marca, y que ro de la marca LOS ALPES”. en tal sentido la Decisión 344 de la Comi- GACETA OFICIAL 21/06/99 12.36 sión del Acuerdo de Cartagena no esta- DECISIÓN 344 blece como condición para el registro que la marca deba estar en uso, por lo que “el “Artículo 81.- Podrán registrarse como mar- hecho de que no se halle en el comercio cas los signos que sean perceptibles, sufi- ningún producto conocido con la marca cientemente distintivos y susceptibles de re- LOS ALPES es un hecho IRRELEVANTE presentación gráfica. en este proceso”. “Se entenderá por marca todo signo percep- Tomando en cuenta lo anteriormente expues- tible capaz de distinguir en el mercado, los to, el Tribunal entra a considerar el caso de productos o servicios producidos o comer- autos. cializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra per- sona.” CONSIDERANDO: “Artículo 82.- No podrán registrarse como I. NORMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN marcas los signos que: El Tribunal ha dejado sentado en reiteradas “a) No puedan constituir marca conforme al ocasiones que de conformidad con lo dispues- artículo anterior;” to en el artículo 29 del Tratado de Creación, es el Juez Nacional quien está facultado autóno- “Artículo 83.- Asimismo, no podrán regis- mamente para solicitar la interpretación preju- trarse como marcas aquellos signos que, en dicial de las normas que considere necesario relación con derechos de terceros, presen- interpretar. ten algunos de los siguientes impedimen- tos: No obstante lo anterior, ha venido sostenien- do igualmente que para cumplir con la finalidad “a) Sean idénticos o se asemejen de forma de la interpretación, esto es, “dar alcance al que puedan inducir al público a error, a cuerpo legal en el conjunto de materias perti- una marca anteriormente solicitada para nentes al caso controvertido, adicionando o res- registro o registrada por un tercero, para tringiendo, según el asunto de que se trata, el los mismos productos o servicios, o para acervo de normas citadas por el juez nacional productos o servicios respecto de los cua- a fin de lograr una comprensión global del caso les el uso de la marca pueda inducir al consultado”, puede el Tribunal determinar cuá- público a error; les son las normas pertinentes a interpretar, (...) sugeridas o no por el requirente. (Interpreta- ción prejudicial 01-IP-94 del 11 de octubre de “d) Constituyan la reproducción, la imitación, 1994, caso “MAC POLLO”. G.O. 164 del 02 de la traducción o la transcripción, total o noviembre de 1994. Jurisprudencia del Tribu- parcial, de un signo distintivo notoria- nal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo mente conocido en el país en el que III, 1992, pág. 115). solicita el registro o en el comercio sub- regional, o internacional sujeto a recipro- De acuerdo con el citado criterio, este Tri- cidad, por los sectores interesados y que bunal estima conveniente proceder a la inter- pertenezca a un tercero. Dicha prohibi- pretación, además de las normas señaladas ción será aplicable, con independencia por el consultante, del literal a) del artículo 83, de la clase, tanto en los casos en los que literal i) del artículo 82 y del 86 de la misma el uso del signo se destine a los mismos Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de productos o servicios amparados por la Cartagena, toda vez que estas disposiciones marca notoriamente conocida, como en legales guardan estrecha relación con el caso aquellos en los que el uso se destine a de autos. productos o servicios distintos. Las normas requeridas en interpretación “Esta disposición no será aplicable cuan- prejudicial y las adicionadas por este Tribunal, do el peticionario sea el legítimo titular son las siguientes: de la marca notoriamente conocida; GACETA OFICIAL 21/06/99 13.36 “e) Sean similares hasta el punto de produ- II. CONCEPTO DE MARCA cir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la cla- La marca, como figura comprendida dentro se de los productos o servicios para los de la gama de signos distintivos susceptibles cuales se solicita el registro. de ser protegidos por la propiedad industrial, ha sido definida doctrinaria y jurisprudencial- Esta disposición no será aplicable cuan- mente. do el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida;” En tal sentido, se pueden citar algunas de las definiciones aportadas por los tratadistas “Artículo 84.- Para determinar si una marca en esta materia. Así tenemos: es notoriamente conocida, se tendrán en cuen- ta, entre otros, los siguientes criterios: “Es el signo que un empresario usa para distinguir un producto que fabrica o comer- “a) La extensión de su conocimiento entre cializa o un servicio que presta, de otros el público consumidor como signo distin- productos o servicios existentes o que pue- tivo de los productos o servicios para los dan existir en el mercado”. (GIRALDO que fue acordada; MONTOY, Julián: “El régimen marcario y su procedimiento”, Ediciones Librería del Pro- “b) La intensidad y el ámbito de la difusión y fesional, Primera Edición, Bogotá, 1998, p.7) de la publicidad o promoción de la mar- ca; “El signo característico con que el indus- trial, comerciante o agricultor distingue los “c) La antigüedad de la marca y su uso cons- productos de su industria, comercio o ex- tante; plotación”. (BREUER MORENO, citado por “d) El análisis de producción y mercadeo de CABANELLAS, GUILLERMO: “Derecho de los productos que distingue la marca.” marcas, designaciones y nombres comer- ciales”, Tomo I, Editorial Heliasta S.R.L., Bue- “Artículo 86.- Cuando la marca conste de nos Aires, 1989, p. 14). un nombre geográfico, no podrá comerciali- zarse el producto sin indicarse en éste, en “La marca es el signo que distingue un pro- forma visible y claramente legible, el lugar ducto de otro o un servicio de otro”. (OTAMEN- de fabricación del producto.” DI, Jorge: “Derecho de Marcas”. Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 7). “Artículo 113.- La autoridad nacional com- petente podrá decretar, de oficio o a petición Por su parte, la Decisión 344 de la Comi- de parte interesada, la nulidad del registro sión del Acuerdo de Cartagena en su artículo de una marca, previa audiencia de las partes 81, inciso segundo, define la marca en los si- interesadas, cuando: guientes términos: “a) El registro se haya concedido en contra- “Se entenderá por marca todo signo percep- vención de cualquiera de las disposicio- tible capaz de distinguir en el mercado, los nes de la presente Decisión; productos o servicios producidos o comer- cializados por una persona de los productos “b) El registro se hubiere otorgado con base o servicios idénticos o similares de otra per- en datos o documentos previamente de- sona”. clarados como falsos o inexactos por la autoridad nacional competente, conteni- Las citadas definiciones coinciden en algu- dos en la solicitud y que sean esencia- nos aspectos que la caracterizan, de los cua- les; les se pueden resaltar: (...) - Al ser definida como un “signo”, se le da a “Las acciones de nulidad que se deriven su noción una amplitud que permite abarcar o del presente artículo, podrán solicitarse comprender dentro de ésta no sólo a las mar- en cualquier momento.” cas denominativas, más frecuentemente utili- GACETA OFICIAL 21/06/99 14.36 zadas en el comercio, sino también a los gráfi- este modo en un dato que, por sí solo afirma cos, mixtos y a las formas tridimensionales, es del objeto designado su pertenencia a una decir, a todos los tipos de marcas que de acuer- clase: la clase de objetos que llevan es mar- do a su estructura han sido señalados por la ca. Es uno más entre ellos.” (Tratado de doctrina. derecho industrial, Segunda Edición, Edito- rial Civitas, Madrid, 1993, p. 817). - Todas las definiciones citadas hacen alu- sión a la principal función de la marca, esto es, Cabe destacar que lo indicado adquiere re- su función distintiva. Al respecto, este Tribunal levancia siempre y cuando se trate de bienes ha señalado: enmarcados dentro de la competencia del mer- cado, pues es en tal caso que la marca puede “La norma comunitaria coincide con las múl- cumplir sus funciones en beneficio o interés no tiples definiciones que la doctrina, la juris- sólo de su titular, sino también del público con- prudencia y los acuerdos multilaterales, co- sumidor, el cual podrá tener la información ne- mo el Convenio de París y la UNCTAD, pro- cesaria para la selección y adquisición de es- porcionan sobre las marcas de productos o tos bienes en el mercado. servicios. La coincidencia se da básicamen- te en el elemento funcional que pertenece a III. REQUISITOS MARCARIOS la esencia de la marca como es el de su capacidad de distinguir una de otra, hasta Estos se encuentran especificados en el 1er. el punto de que la marca llega a considerar- párrafo del artículo 81 de la Decisión 344, el se como sinónimo de distintivo”. (Interpreta- cual establece: “Podrán registrarse como mar- ción prejudicial 10-IP-94 del 17 de marzo de cas los signos que sean perceptibles, suficien- 1995. G.O. del Acuerdo 177 del 20 de abril temente distintivos y susceptibles de represen- de 1995. Jurisprudencia del Tribunal de Jus- tación gráfica”. ticia de la Comunidad Andina, Tomo IV, 1994- 1995, pág. 54). De la disposición legal en comento se des- prende que son tres los requisitos actualmente Reiterando lo anterior, en el Proceso 26-IP- exigidos por la normativa comunitaria para que 96, publicado en la Gaceta Oficial N° 308, del un signo sea susceptible de registro marcario, 28 de noviembre de 1997 este Tribunal recal- los cuales deben ser tomados en considera- có: ción por el funcionario registral al momento de determinar su registrabilidad. Estos son: “...La marca tiene como función primordial la de identificar productos o servicios. En este a.- La distintividad sentido, la marca no está destinada exclusi- b.- La perceptibilidad vamente a diferenciar los productos o servi- c.- La susceptibilidad de representación grá- cios de una empresa con los de otra (indica- fica. ción de la procedencia empresarial). La fun- ción distintiva de la marca va más allá de “El citado artículo mantiene como requisitos eso. En efecto, tal como lo señala Baylos esenciales que deben reunir los signos para Corroza: no es suficiente a este respecto que puedan registrarse como marcas el del decir que la marca es un signo destinado a poder distintivo o de la capacidad distintiva identificar productos o servicios de una em- agregando la condición de la perceptibilidad presa, para diferenciarlos de los de otras. del signo y de la capacidad de su represen- Como primera precisión hay que añadir que tación gráfica, haciendo referencia en aque- la marca realiza, no una identificación indivi- lla -la perceptibilidad- precisamente a que dual del producto o del servicio; sino una los signos puedan ser perceptibles por los identificación que podría calificarse de nu- sentidos y particularmente por el de la vista, meral. La marca señala al producto no como que es el medio más generalizado para que ese individuo concreto y determinado que el público pueda identificar un signo de otro, es, sino como un ejemplar más, de la clase el que por su materialización comercial ten- de productos que forman parte de todos los drá una representación gráfica, a través de que vienen designados con la misma marca. cualquiera de las formas que puede adoptar La percepción de la marca se constituye de el signo (palabras, emblemas, etiquetas, di- GACETA OFICIAL 21/06/99 15.36 bujos, gráficos, etc.)”. (Interpretación prejudicial toda vez que, del concepto de signo se induce 02-IP-95, caso “LAURA”. G.O. del Acuerdo que éste tiene que ser perceptible por el sujeto 199 del 26 de enero de 1996). receptor, pues si no se puede percibir deja de ser signo”. (PACHÓN, Manuel y SÁNCHEZ, a) La Distintividad: Zoraida: “El régimen andino de la propiedad industrial, Decisiones 344 y 345 del acuerdo de La condición necesaria de distintividad de la Cartagena”, Ediciones Jurídicas Gustavo Iba- marca deriva de la función esencial que la mis- ñez, Bogotá, 1995, pág. 196-197). ma cumple en el mercado, es decir, la distin- ción de bienes. Así pues, c) La Susceptibilidad de Representación Gráfica: “...que un signo sea distintivo, tiene que ver con su singularidad y por tanto con su indi- No obstante un signo ser susceptible de ser vidualidad, diferenciándolo así de cualquier apreciado por medio de alguno de los sentidos otro (omissis). La distintividad exige, en y ser distintivo de los productos a los cuales se consecuencia, que el signo que se pretenda aplica, puede estar legalmente impedido su ac- registrar no se confunda con los ya emplea- ceso al registro en el supuesto en que no sea dos para distinguir productos o servicios de factible su representación gráfica. la misma especie. Cuando el signo es inca- Este Tribunal se ha pronunciado al respecto paz de diferenciar unos productos o servi- en la sentencia de interpretación prejudicial 05- cios de la misma clase fabricados o produci- IP-97 del 23 de mayo de 1997, al señalar que: dos por diferentes empresarios, no puede ser reconocido por la autoridad competente “Este requisito se ha considerado sin aten- como marca”. (Interpretación prejudicial 14- ción a las funciones mismas de la marca, IP-96 del 11 de marzo de 1998, caso “PRO- sino más bien como una necesidad natural o MOFERIAS”. G.O. 363 del 11 de agosto de formal para el registro y que éste pueda, a 1998). través de la representación gráfica, dar a conocer al público los aspectos o caracte- La doctrina ha reiterado que la distintividad rísticas del signo a registrarse. Este requi- marcaria puede ser apreciada desde dos pun- sito favorece a la descripción de la marca tos de vista: intrínseca y extrínseca. Así las que debe contener la solicitud de la que ha- cosas, para que un signo sea amparado por el bla el artículo 87, literal b) de la Decisión derecho marcario debe ser en sí mismo capaz 344”. (Caso “RENTAR”. G.O. del Acuerdo de distinguir los bienes respectivos (distintivi- 279 del 25 de julio de 1997). dad intrínseca), e igualmente debe poder dis- tinguir dichos bienes de los demás en el mer- A diferencia de los requisitos a los que ya se cado (distintividad extrínseca). Sólo reuniendo hizo referencia, en los que evidentemente se el signo tales condiciones podrá coadyuvar a persigue por medio de los mismos garantizar la una competencia comercial clara y leal en be- idoneidad del signo con miras a su función neficio de la colectividad. diferenciadora, la condición de susceptibilidad de representación gráfica obedece a razones b) La Perceptibilidad: de orden práctico vinculadas con el procedi- miento de registro, toda vez que si fuere impo- El requisito de “visibilidad” exigido por la De- sible representarlo gráficamente por algún me- cisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Carta- dio, mal podrían cumplirse los extremos expre- gena fue sustituido en las posteriores Decisio- samente exigidos en el mencionado artículo 87 nes Andinas por el de perceptibilidad, con lo de la Decisión 344, relativo a los requisitos de cual se amplió el espectro de signos que pue- la solicitud de registro. den ser registrados como marca a aquellos que puedan ser percibidos o apreciados por los Vistos estos requisitos, resta precisar que restantes sentidos. un signo que no reúna tales condiciones no podrá ser protegido por medio del derecho En cuanto a esta condición, no sin funda- marcario, lo que se deriva de la simple inter- mento, se ha afirmado acertadamente que “re- pretación contrario sensu del inciso primero del ferirse al signo perceptible es una tautología, artículo 81 de la Decisión 344. GACETA OFICIAL 21/06/99 16.36 Ahora bien, aun cuando a los efectos de distinguir los mismos bienes respecto de los impedir el registro de tales signos bastaría es- cuales exista analogía. ta disposición legal, el legislador comunitario ha sido enfático al contemplar expresamente Por tanto, como quiera que los signos en dentro de los supuestos prohibitivos referidos conflicto en el proceso interno que da origen a al signo en sí mismo, contenidos en el artículo esta interpretación prejudicial se aplican a pro- 82 de la citada Decisión, el caso específico de ductos comprendidos en las clases internacio- los signos que “no puedan constituir marca con- nales 30 y 32, de naturaleza semejante, de forme al artículo anterior”. existir similitud entre estos signos, bastaría es- te hecho para que se configure el supuesto IV. RIESGO DE CONFUSIÓN prohibitivo en referencia, resultando, en con- secuencia, fundamental la determinación por “El llegar a precisar o definir por parte de la parte del juez nacional de la existencia o no de autoridad competente si entre dos marcas tal similitud entre las marcas confrontadas. Al con similitud fonética, ortográfica, semánti- respecto el Tribunal en la sentencia de inter- ca, conceptual o gráfica, existe o no el ‘ries- pretación prejudicial 04-IP-98 del 17 de agosto go de confusión’ o la ‘similitud confusionis- de 1998, ha señalado: ta’, es para la doctrina y la jurisprudencia de este Organismo, uno de los aspectos más “En cambio para los demás casos de com- difíciles dentro del procedimiento de inscrip- paración el análisis de confundibilidad re- ción de marcas. quiere un mayor esfuerzo por parte de la administración o del juez, según sea el ca- “Es verdad que se han establecido reglas o so, pues deberá precisar si no obstante la criterios que pueden y deben guiar al juzga- identidad entre los signos enfrentados el ries- dor hacia su determinación, pero no es me- go no se presenta por estar dirigidos a pro- nos cierto que ese encarrilamiento depende ductos o servicios disímiles, o sí, a pesar de en definitiva de la voluntad y criterio único y ello, el carácter notorio de la marca preexis- exclusivo de quien debe tomar esa decisión, tente se impone frente al principio de espe- la que no puede, desde luego, en ningún cialidad; si los signos no son idénticos sino momento definirse por su solo arbitrio, sino tan sólo s