Auto C.E. 11001-03-06-000-2022-00107-00 (2026)

CONSEJO DE ESTADO 11001-03-06-000-2022-00107-00 CONCEPTO SIN RESERVA SUSTENTO NORMATIVO : LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1952 DE 2019 - ARTÍCULO 70 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 125 / DECRETO 321 DE 2017 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 3074 DE 1968 - ARTÍCULO 1 / LEY 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 1 / LEY 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 122 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 31 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 LITERAL G / DECRETO 2245 DE 2012 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 PARÁGRAFO 3 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 210 / DECRETO 2027 DE 1951 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1760 DE 2003 - ARTÍCULO 55 / LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 7 / LEY 707 DE 2003 - ARTÍCULO 9 NORMA DEMANDADA : FECHA : 22/10/2026 SECCION : SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PONENTE : MARÍA DEL PILAR BAHAMON FALLA ACTOR : GOBIERNO NACIONAL DEMANDADO : SIN DEMANDADO DECISION : TEMA : CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA DEL CONSEJO DE ESTADO / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / ECOPETROL / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / ENTIDAD DESCENTRALIZADA / SERVICIOS PÚBLICOS Problema jurídico: ¿Ecopetrol S.A. es una entidad estatal descentralizada, vinculada a la Rama Ejecutiva, que no ejerce funciones públicas ni administrativas, toda vez que tiene por objeto social desarrollar actividades industriales y comerciales en un marco de competencia que se rige por el derecho privado? Respuesta al problema jurídico: Si Las sociedades de economía mixta, ha dicho esta Sala, pese a estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, «no son particulares […] son organismos que hacen parte de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados». (…) En consecuencia, la creación por parte del Estado, de asociaciones, empresas o sociedades y su sujeción en ciertos aspectos a las normas de derecho privado, no comporta, que dejen de ser parte de la organización estatal, ni que se conviertan o puedan ser consideradas, per se, entidades particulares o privadas. En todo caso, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, en la medida en que las sociedades de economía mixta cumplen actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, participan legalmente de características dentro de las cuales no cabe el ejercicio de función administrativa. (…) En ese mismo sentido, el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019 contempla que el particular ejerce función pública cuando «desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado». Lo hasta aquí anotado, permite concluir que Ecopetrol S.A. es una entidad estatal descentralizada, vinculada a la Rama Ejecutiva, que no ejerce funciones públicas ni administrativas, y que tiene por objeto social, desarrollar actividades industriales y comerciales, en un marco de competencia que se rige por el derecho privado. FUENTE FORMAL: Ley 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 1,Ley 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 6,Ley 1952 DE 2019 - ARTÍCULO 70,Ley 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38,Ley 489 DE 1998 - ARTÍCULO 68 EDAD DE RETIRO FORZOSO / RETIRO FORZOSO DEL SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIÓN PÚBLICA / SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES Problema jurídico: ¿La Ley 1821 de 2016 aumentó a 70 años la edad de retiro forzoso y la extendió a los servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas no sometidos con anterioridad a esa causal? ¿Exceptúa de ella a los funcionarios de elección popular, a los mencionados en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 y a los servidores del Banco de la República sujetos a su régimen especial? Respuesta al problema jurídico: Si De las sentencias mencionadas se extractan las siguientes conclusiones relevantes: - El señalamiento de una nueva edad de retiro forzoso se justificó en criterios objetivos como: i) el aumento en la expectativa promedio de vida de la población; ii) el mayor envejecimiento de la misma; iii) la necesidad de incluir su experiencia dentro de las fuerzas productivas del país; iv) la posibilidad de aumentar la cobertura en el acceso del derecho a la pensión de jubilación; v) los ahorros a favor de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y, vi) la alternativa de contar con recursos adicionales para atender mandatos de solidaridad. - En un margen de aplicación más amplio, se introdujo la edad de retiro forzoso a los servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas, que no estaban sometidos con anterioridad a dicha causal de retiro. - La norma aplica a los servidores públicos que ejerzan funciones públicas, con excepción de los servidores del Banco de la República en atención a su régimen especial. FUENTE FORMAL: Constitución Política DE 1991 - ARTÍCULO 125,Decreto 321 DE 2017 - ARTÍCULO 1,Decreto Ley 3074 DE 1968 - ARTÍCULO 1,Ley 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 1,Ley 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 2 EDAD DE RETIRO FORZOSO / RETIRO FORZOSO DEL SERVIDOR PÚBLICO / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVIDOR PÚBLICO / RAZONABILIDAD / INCLUSIÓN DE NÓMINA DEL PENSIONADO / EMPLEO PÚBLICO Problema jurídico: ¿La edad de retiro forzoso es una causal objetiva de retiro del servicio, cuya aplicación debe atender criterios de razonabilidad? En consecuencia, ¿debe el empleador público analizar si el servidor tiene derecho a pensión y, si lo tiene, que le haya sido reconocida y se le haya incluido en nómina? Respuesta al problema jurídico: Si El artículo 125 de la Constitución señala que el retiro de los cargos públicos de carrera se hará: i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; ii) por violación del régimen disciplinario y iii) por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. La edad de retiro forzoso es una de aquellas causales objetivas previstas en la ley a las que se refiere la Constitución (…). En todo caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha explicado que el retiro forzoso es una causal de retiro del servicio de carácter objetivo, pero también ha insistido en la necesidad de tener en cuenta criterios de razonabilidad en su aplicación para evitar la desprotección de las personas que van a ser desvinculadas. (…) En tal sentido, es necesario que el empleador público analice si al momento del retiro el servidor, tiene o no derecho a pensión y, si lo tiene, que le haya sido reconocida y se le haya incluido en nómina. Igualmente, se debe evaluar si la pensión no ha sido reconocida por mora de la administradora o el fondo de pensiones, así como si se debe a la omisión del empleado -pese a cumplir con los requisitos-. FUENTE FORMAL: Constitución Política DE 1991 - ARTÍCULO 125,Decreto 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 122,Decreto Ley 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 31,Ley 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 1,Ley 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 LITERAL g REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO CON JUSTA CAUSA / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / RETIRO FORZOSO DEL SERVIDOR PÚBLICO Problema jurídico: ¿El parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, faculta al empleador para solicitar el reconocimiento de la pensión en nombre del trabajador o servidor público que no lo solicite transcurridos 30 días desde el cumplimiento de los requisitos? ¿Opera esa facultad para todos los afiliados al Sistema General de Pensiones, sin importar el régimen al cual pertenezcan? Respuesta al problema jurídico: Si Se debe asegurar entonces, que, una vez se cumplan las condiciones legales, se proceda por parte de la Administración a desvincular a aquellos servidores que han llegado a la edad de retiro. Con tal propósito, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (…) prevé: (…) Como se aprecia, la norma faculta expresamente al empleador para iniciar el trámite respectivo si el trabajador o servidor público no solicita el reconocimiento pensional pasados 30 días del cumplimiento de los requisitos. Tal posibilidad opera para todos los servidores afiliados al sistema general de pensiones, sin importar el régimen al cual pertenezcan. FUENTE FORMAL: Decreto 2245 DE 2012,Ley 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 PARÁGRAFO 3,Ley 797 DE 2003 - ARTÍCULO 9 SERVIDOR PÚBLICO / TRABAJADOR OFICIAL / RÉGIMEN LABORAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE ECOPETROL Problema jurídico: ¿Los trabajadores de las sociedades de economía mixta, y en particular los de Ecopetrol S.A., son servidores públicos, sin que esa condición ni su sujeción al régimen disciplinario impliquen que ejerzan funciones públicas? ¿Es el régimen aplicable a sus relaciones laborales, incluido el retiro, el de derecho privado, contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y la convención colectiva? Respuesta al problema jurídico: Si En suma, dentro de la noción de servidores públicos se incluyen los trabajadores de las sociedades de economía mixta, incluso aquellos cuyos contratos individuales de trabajo se rigen por las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en las convenciones colectivas de trabajo y en los reglamentos. (…) La Sala también ha precisado que la disposición del artículo 7 de la Ley 1118 de 2006 referente a los servidores públicos de Ecopetrol S.A., tiene como propósito, definir el régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, más no, su condición de servidores públicos, la cual conservan. (…) En tal virtud, ha dicho la Sala que el régimen laboral aplicable a los trabajadores de Ecopetrol S.A., pese a ser servidores públicos, es el del derecho privado, en el que, entre otras disposiciones, se establecen las justas causas para dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo, siendo una de ellas, el reconocimiento de la pensión de jubilación. Es oportuno precisar en todo caso, que la situación de los trabajadores de Ecopetrol S.A. debe ser analizada al menos en dos dimensiones: i) su régimen laboral y ii) su régimen disciplinario, sin que tales materias puedan confundirse. El hecho de que, para fines disciplinarios los trabajadores de Ecopetrol S.A. se consideren servidores públicos sujetos a las disposiciones que regulan la materia, no implica que ejerzan funciones públicas, pues precisamente el legislador ha previsto que, salvo tratándose del Presidente de la empresa y el jefe de la oficina de control interno, el régimen jurídico aplicable a sus relaciones laborales, es el de derecho privado, en consideración a la actividad industrial y comercial que la empresa realiza, para cuyo desarrollo debe comportarse como un particular, que actúa como los demás agentes de un mercado en libre competencia. Así, el régimen que se aplica en sus relaciones laborales -incluido el retiro, - es el de los trabajadores oficiales con régimen jurídico propio previsto en el Código Sustantivo de Trabajo y la convención colectiva, tal como lo prevé la Ley 1118 de 2006 (…). FUENTE FORMAL: Constitución Política DE 1991 - ARTÍCULO 123,Constitución Política DE 1991 - ARTÍCULO 210,Decreto 2027 DE 1951 - ARTÍCULO 1,Decreto Ley 1760 DE 2003 - ARTÍCULO 55,Ley 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 7 EDAD DE RETIRO FORZOSO / ECOPETROL / TRABAJADOR OFICIAL / FUNCIÓN PÚBLICA Problema jurídico: ¿A los trabajadores oficiales de Ecopetrol S.A., con excepción de quienes ejerzan función pública como el presidente y el jefe de la Oficina de Control Interno, no les es aplicable la edad máxima de retiro forzoso de 70 años prevista en el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016, ni la permanencia en el cargo del artículo 2 de esa ley? ¿Ello obedece a que no ejercen funciones públicas, al no actuar con las prerrogativas del imperium exclusivas del Estado, y a que su régimen laboral es el de derecho privado? Respuesta al problema jurídico: Si Con la expedición de la Ley 1118 de 2006 los servidores de Ecopetrol S.A., a excepción del presidente y el jefe de la Oficina de Control Interno, tienen el carácter de trabajadores oficiales, cuyo régimen laboral aplicable es el del derecho privado, es decir, el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en la respectiva convención colectiva de trabajo. (…) Ahora bien, comoquiera que el régimen de derecho privado antes mencionado, no contempla una edad de retiro forzoso, ni tampoco es aplicable a dichos trabajadores el contenido de la Ley 1821 de 2016 en razón a que no ejercen funciones públicas, dado que no actúan con las prerrogativas del imperium exclusivas del Estado, y en razón al régimen jurídico que les es propio, a éstos no les aplica lo previsto en el artículo 2° ibidem, que permite la permanencia en el cargo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a pesar de haber alcanzado los requisitos para obtener la pensión de jubilación. Dado el carácter de sus servidores, Ecopetrol S.A., en su condición de empleador, puede hacer uso de la facultad que concede el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consistente en solicitar la pensión de jubilación en nombre del trabajador que haya cumplido los requisitos para su reconocimiento, y posteriormente, dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, siempre y cuando se haya notificado el acto de reconocimiento pensional y se haya incluido en nómina de pensionados al beneficiario. (…) Los servidores de Ecopetrol S.A. - a excepción de quienes ejerzan función pública por disposición legal, estatutaria o convencional como el presidente y el jefe de la Oficina de Control Interno- tienen el carácter de trabajadores oficiales, no ejercen función pública y el régimen laboral aplicable es el del derecho privado, es decir, el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en la respectiva convención colectiva de trabajo. En tal virtud, a los trabajadores oficiales de Ecopetrol S.A. no les es aplicable la previsión contenida en el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016 (…), que dispone como edad máxima de retiro los 70 años. FUENTE FORMAL: Ley 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 PARÁGRAFO 3,Ley 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 7,Ley 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 1,Ley 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 2,Ley 707 DE 2003 - ARTÍCULO 9